Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat ausführlich zur Höhe des Zuschlags für sog. Dauernachtarbeit Stellung genommen (BAG, Urt. v. 25.05.2022 – 10 AZR 230/19, DB 2022, 2293).

In den Entscheidungsgründen heißt es:

„§ 6 Abs. 5 ArbZG sieht einen Vorrang tariflicher Bestimmungen vor, enthält aber keine Öffnungsklausel für die Betriebsparteien. Soweit eine Regelung über den Ausgleich für Nachtarbeit durch Betriebsvereinbarung unter Berücksichtigung von § 77 Abs. 3 BetrVG im Einzelfall überhaupt wirksam ist (vgl. dazu zB BAG 23. Januar 2018 – 1 AZR 65/17 – Rn. 16 ff., BAGE 161, 305), muss sie jedenfalls den Vorgaben des § 6 Abs. 5 ArbZG genügen. Eine betriebliche Regelung, die zum Nachteil der Arbeitnehmer hinter den gesetzlichen Vorgaben für einen angemessenen Ausgleich zurückbleibt, ist nach § 6 Abs. 5 ArbZG iVm. § 134 BGB unwirksam.

3. Bei dem Merkmal ´angemessen´ handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, bei dessen Anwendung dem Tatsachengericht ein Beurteilungsspielraum zukommt (BAG 10. November 2021 – 10 AZR 261/20 – Rn. 34; 15. Juli 2020 – 10 AZR 123/19 – Rn. 36 mwN, BAGE 171, 280). Er ist vom Revisionsgericht nur darauf zu überprüfen, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist (BAG 15. Oktober 2021 – 6 AZR 268/20 – Rn. 16; 15. Juli 2020 – 10 AZR 123/19 – aaO). Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts nicht stand.

a) Nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen ist Nachtarbeit grundsätzlich für jeden Menschen schädlich und hat negative gesundheitliche Auswirkungen (BVerfG 28. Januar 1992 – 1 BvR 1025/82 ua. – zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 85, 191). Es ist anerkannt, dass Nachtarbeit umso schädlicher ist, in je größerem Umfang sie geleistet wird (BAG 10. November 2021 – 10 AZR 261/20 – Rn. 18; 15. Juli 2020 – 10 AZR 123/19 – Rn. 27 mwN, BAGE 171, 280). Dauernachtarbeit ist damit die Arbeitsform mit den höchsten Belastungen für die Arbeitnehmer. Dies gilt unabhängig davon, dass typabhängig die Anpassung an Nachtarbeit von Mensch zu Mensch unterschiedlich gut erfolgt (vgl. BAG 11. Dezember 2013 – 10 AZR 736/12 – Rn. 19 f. mwN, BAGE 147, 33).

b) Die Regelungen in § 6 ArbZG sollen in erster Linie dem Schutz des Arbeitnehmers vor den schädlichen Folgen der Nacht- und Schichtarbeit dienen (BT-Drs. 12/5888 S. 21, 25 f.). § 6 Abs. 5 ArbZG soll für Nachtarbeitnehmer einen angemessenen Ausgleich für die mit der Nachtarbeit verbundenen Beeinträchtigungen gewähren, ohne dass der Gesetzgeber Vorgaben zum Umfang des Ausgleichs macht (BT-Drs. 12/5888 S. 22, 26, 52). Soweit § 6 Abs. 5 ArbZG einen Anspruch auf bezahlten Freizeitausgleich begründet, der Arbeitgeber diesen zeitnah gewährt und die Arbeitszeit insgesamt verkürzt wird, wirkt der Ausgleich unmittelbar gesundheitsschützend. Soweit ein Nachtarbeitszuschlag vorgesehen ist und vom Arbeitgeber gewährt wird, soll er den Arbeitnehmer in gewissem Umfang für die durch die Nachtarbeit erlittenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen und für die erschwerte Teilhabe am sozialen Leben entschädigen. Die Nachtarbeit wird auf diesem Weg verteuert, was zu deren Eindämmung beitragen soll (vgl. BAG 15. Juli 2020 – 10 AZR 123/19 – Rn. 28 mwN, BAGE 171, 280). Zwischen den Alternativen des Belastungsausgleichs besteht nach der gesetzlichen Regelung kein Rangverhältnis. Der Freizeitausgleich ist nicht vorrangig. Die Angemessenheit des Ausgleichs iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG ist für beide Alternativen nach einem einheitlichen Maßstab zu beurteilen. Der Umfang der Ausgleichsverpflichtung hängt nicht davon ab, für welche Art des Ausgleichs sich der Arbeitgeber entscheidet. Vielmehr müssen sich die jeweiligen Leistungen ihrem Wert nach grundsätzlich entsprechen (BAG 10. November 2021 – 10 AZR 261/20 – Rn. 20; 15. Juli 2020 – 10 AZR 123/19 – Rn. 29 mwN, aaO, auch zu abw. Auffassungen in der Lit.).

c) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts stellt ein Zuschlag iHv. 25 % auf das jeweilige Bruttostundenentgelt bzw. die Gewährung einer entsprechenden Zahl von bezahlten freien Tagen regelmäßig einen angemessenen Ausgleich für geleistete Nachtarbeit iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG dar (BAG 10. November 2021 – 10 AZR 261/20 – Rn. 21; 15. Juli 2020 – 10 AZR 123/19 – Rn. 30 mwN, BAGE 171, 280). Eine Erhöhung oder Verminderung des Regelwerts kommt in Betracht, wenn die Umstände, unter denen die Arbeitsleistung zu erbringen ist, den regelmäßig angemessenen Wert von 25 % wegen der im Vergleich zum Üblichen höheren oder niedrigeren Belastung als zu gering oder zu hoch erscheinen lassen. Die Höhe des angemessenen Nachtarbeitszuschlags richtet sich nach der Gegenleistung, für die sie bestimmt ist (BAG 9. Dezember 2015 – 10 AZR 423/14 – Rn. 27, BAGE 153, 378).

aa) Der Zuschlag auf das Bruttostundenentgelt oder die Zahl bezahlter freier Tage kann sich erhöhen, wenn die Belastung durch die Nachtarbeit unter qualitativen (Art der Tätigkeit) oder quantitativen (Umfang der Nachtarbeit) Gesichtspunkten die gewöhnlich mit der Nachtarbeit verbundene Belastung übersteigt. Das ist regelmäßig der Fall, wenn ein Arbeitnehmer nach seinem Arbeitsvertrag oder nach Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber dauerhaft in Nachtarbeit tätig wird (´Dauernachtarbeit´). Bei einer Arbeitsleistung in Dauernachtarbeit erhöht sich der Anspruch in der Regel auf 30 % (BAG 10. November 2021 – 10 AZR 261/20 – Rn. 25; 15. Juli 2020 – 10 AZR 123/19 – Rn. 32 mwN, BAGE 171, 280).

bb) Ein geringerer als der regelmäßige Zuschlag kann nach § 6 Abs. 5 ArbZG genügen. Das kann beispielsweise der Fall sein, wenn in diese Zeit in nicht unerheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft fällt oder es sich um nächtlichen Bereitschaftsdienst handelt, bei dem von vornherein von einer geringeren Arbeitsbelastung auszugehen ist (BAG 9. Dezember 2015 – 10 AZR 423/14 – Rn. 29, BAGE 153, 378). Solche Zeiten sind aber auch in ihren inaktiven Teilen arbeitsschutzrechtlich Arbeitszeit – keine Ruhezeit – und daher ausgleichspflichtig. Ein geringerer Zuschlag als 25 % bzw. 30 % des Bruttoarbeitsentgelts kann dann gleichwohl wegen der geringeren Belastung angemessen sein. Das Unionsrecht steht dem nicht entgegen (vgl. dazu BAG 10. November 2021 – 10 AZR 261/20 – Rn. 24 mwN). Nach der Art der Arbeitsleistung ist auch zu beurteilen, ob der vom Gesetzgeber mit dem Entgeltzuschlag verfolgte Zweck, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern und auf diesem Weg einzuschränken, zum Tragen kommen oder nur die mit der Nachtarbeit verbundene Erschwernis ausgeglichen werden kann (BAG 15. Juli 2020 – 10 AZR 123/19 – Rn. 34, BAGE 171, 280; 25. April 2018 – 5 AZR 25/17 – Rn. 44, BAGE 162, 340). Relevanz kann diese zuletzt genannte Erwägung aber allenfalls in den Fällen haben, in denen die Nachtarbeit aus überragend wichtigen Gründen des Gemeinwohls unvermeidbar ist (BAG 10. November 2021 – 10 AZR 261/20 – Rn. 31; 25. April 2018 – 5 AZR 25/17 – aaO).

cc) Bei den vorgenannten Werten handelt es sich nicht um starre Grenzen. Feste höchstrichterliche Werte über Richtwerte hinaus lässt der tatrichterliche Beurteilungsspielraum nicht zu (BAG 10. November 2021 – 10 AZR 261/20 – Rn. 34). Demnach kann sowohl ein geringerer als auch ein höherer Zuschlag angemessen sein; es handelt sich bei den Werten weder um Unter- noch um Obergrenzen.

dd) Tarifvertragliche Ausgleichsregelungen sind für die Bestimmung der Angemessenheit des Ausgleichs nach § 6 Abs. 5 ArbZG nur nachrangig zu beachten. Allenfalls repräsentative branchenmäßig einschlägige Tarifverträge können als Orientierungshilfe herangezogen werden, ohne aber die Höhe der Ausgleichsleistung zu determinieren (BAG 9. Dezember 2015 – 10 AZR 423/14 – Rn. 31 mwN, BAGE 153, 378).

d) Der Arbeitnehmer, der einen Ausgleichsanspruch nach § 6 Abs. 5 ArbZG begehrt, hat zur Schlüssigkeit der Klage zunächst darzulegen – und im Fall des Bestreitens zu beweisen -, dass er Nachtarbeitnehmer iSv. § 2 Abs. 5 ArbZG ist, in welchem Umfang er Nachtarbeit geleistet hat (§ 2 Abs. 4 ArbZG) und – als negatives Tatbestandsmerkmal -, dass keine tarifvertragliche Ausgleichsregelung besteht. Sind diese Tatbestandsvoraussetzungen unstreitig oder bewiesen, steht fest, dass dem Arbeitnehmer ein gesetzlicher Ausgleichsanspruch für geleistete Nachtarbeit zusteht. Es ist dann Sache des Arbeitgebers, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass er diesen gesetzlichen Anspruch des Arbeitnehmers erfüllt hat (§ 362 BGB). Dies umfasst auch die Darlegung der Tatsachen, die die Angemessenheit vom Arbeitgeber bereits erbrachter Leistungen, zB eines gezahlten Zuschlags, begründen sollen. Im Hinblick auf die regelmäßig als angemessen angesehenen Werte von 25 % bzw. bei Dauernachtarbeit von 30 % ist von einer abgestuften Darlegungslast auszugehen: Gewährt der Arbeitgeber einen Ausgleich in diesem Umfang, hat der Arbeitnehmer in einem solchen Fall im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast zu begründen, aus welchen Umständen sich ein höherer Anspruch ergeben soll. Bleibt der geleistete Ausgleich hingegen hinter diesen Werten zurück, ist es bereits im ersten Schritt Sache des Arbeitgebers darzulegen, aufgrund welcher Faktoren ein geringerer Zuschlagsanspruch angemessen sein soll. Bleiben für die Beurteilung der Angemessenheit relevante Tatsachen streitig, liegt die Beweislast für die den Erfüllungseinwand begründenden Tatsachen beim Arbeitgeber (BAG 9. Dezember 2015 – 10 AZR 423/14 – Rn. 32 ff. mwN, BAGE 153, 378).

e) Das Landesarbeitsgericht ist im Ansatz von dem zutreffenden Begriff der Angemessenheit iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG ausgegangen und hat zu Recht angenommen, dass die von der Klägerin geleistete Dauernachtarbeit grundsätzlich Anlass dafür bietet, den Regelzuschlag auf 30 % des Bruttostundenlohns zu erhöhen. Unberücksichtigt ist bei der Prüfung der Angemessenheit aber geblieben, dass die Durchführung der Nachtarbeit als Dauernachtarbeit im konkreten Fall vermeidbar ist. Damit hat das Landesarbeitsgericht einen wesentlichen Umstand unberücksichtigt gelassen. Dieser Rechtsfehler führt zur Aufhebung der Entscheidung (§ 562 Abs. 1 ZPO).

aa) Nach § 6 Abs. 1 ArbZG ist die Arbeitszeit der Nacht – und Schichtarbeitnehmer nach den gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen über die menschengerechte Gestaltung der Arbeit festzulegen. Liegen solche vor, muss die Arbeitszeitgestaltung dem Rechnung tragen (allgM, vgl. zB Anzinger/Koberski ArbZG 5. Aufl. § 6 Rn. 23 ff.; Buschmann/Ulber/Ulber Arbeitszeitrecht § 6 Rn. 14 ff.; Schliemann ArbZG 4. Aufl. § 6 Rn. 17 ff.). Der Arbeitgeber ist nach dieser gesetzlichen Vorgabe verpflichtet und hat es – ggf. unter Beachtung der Mitbestimmungsrechte von Betriebs- oder Personalräten – in der Hand, durch Arbeitszeitmodelle, die die arbeitsmedizinischen Erkenntnisse berücksichtigen, die gesundheitlichen Belastungen durch Nachtarbeit zu verringern. Dies gilt grundsätzlich auch, wenn die Durchführung von Nachtarbeit an sich unvermeidbar ist. Deshalb ist die Frage der Vermeidbarkeit der besonders belastenden Dauernachtarbeit (vgl. Rn. 24) bei der Bewertung der Angemessenheit eines Zuschlags nach § 6 Abs. 5 ArbZG ein wichtiger zu berücksichtigender Umstand (so zutreffend LAG Rheinland-Pfalz 7. Juni 2018 – 5 Sa 446/17 – zu II 1 b cc (2) der Gründe; zustimmend Bachmann PflR 2018, 661, 662; Roßbruch PflR 2019, 570, 571). Denn Maßstab für die Angemessenheit eines Nachtarbeitszuschlags sind jedenfalls die mit der Nachtarbeit verbundenen Beeinträchtigungen, die sich durch die Dauernachtarbeit erhöhen. Sollte die Entscheidung des Senats vom 15. Juli 2020 (- 10 AZR 123/19 – Rn. 45, BAGE 171, 280) anders zu verstehen sein, wird daran nicht festgehalten.

bb) Hinsichtlich der Tätigkeit der Klägerin ist die individuelle Dauernachtarbeit grundsätzlich vermeidbar. Die Beklagte könnte durch entsprechend gestaltete Arbeitszeitmodelle – etwa durch die Einführung eines Wechselschichtmodells – die Durchführung von Dauernachtarbeit verhindern und so die Belastungen durch die Nachtarbeit individuell für die Klägerin verringern. Auf die Frage der objektiven Unvermeidbarkeit von Nachtarbeit – hier aufgrund § 21 Abs. 3 Satz 2 WTG-NRW – kommt es insoweit nicht an.

4. Im Rahmen der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Landesarbeitsgericht die Angemessenheit des Zuschlags iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG erneut zu bewerten haben. Dabei ist Folgendes zu beachten:

a) Auszugehen sein wird wegen der von der Klägerin zu leistenden Dauernachtarbeit zunächst von dem Regelwert eines Zuschlags iHv. 30 % auf das Bruttostundenentgelt bzw. einer wertgleichen Zahl bezahlter freier Tage. Dabei führt auch im Fall objektiv unvermeidbarer Nachtarbeit der Wegfall des sog. Lenkungszwecks nicht zwangsläufig zu einem abgesenkten Zuschlag. Diejenigen Arbeitnehmer, die unter solchen Umständen Nachtarbeit leisten, sollen zumindest einen angemessenen finanziellen Ausgleich für die damit verbundenen Beeinträchtigungen erhalten und in einem gewissen Umfang für die erschwerte Teilhabe am sozialen Leben entschädigt werden. Diese Zwecke lassen sich auch bei unvermeidbarer Nachtarbeit erreichen (BAG 10. November 2021 – 10 AZR 261/20 – Rn. 39; 15. Juli 2020 – 10 AZR 123/19 – Rn. 44 mwN, BAGE 171, 280). Dies gilt insbesondere dann, wenn – wie hier – die besonders schädliche Form der Dauernachtarbeit durch andere Arbeitszeitmodelle grundsätzlich vermeidbar ist. Übt der Arbeitgeber sein Direktionsrecht trotzdem dahingehend aus, dass er Dauernachtarbeit anordnet oder trifft er entsprechende arbeitsvertragliche Vereinbarungen, ist dies bei der Frage der Angemessenheit der Höhe des Ausgleichs zu berücksichtigen und dürfte einer Abweichung vom Regelwert eher entgegenstehen.

b) Es wird aufzuklären sein, ob – wie von der Beklagten behauptet – während der Nachtarbeit in nicht unerheblichem Umfang Zeiten von Arbeitsbereitschaft anfallen. Zu klären ist dabei auch, ob die Belastung der Klägerin durch die Nachtarbeit während solcher Zeiten tatsächlich geringer ist als sonst im Rahmen von Nachtarbeit üblich oder ob nicht aufgrund der Gestaltung der Arbeitsabläufe und der in der Nacht auftretenden Besonderheiten zwar eine andere, aber nicht geringer ausgeprägte Belastung physischer und/oder psychischer Art vorliegt. Eine Reduzierung des Nachtzuschlags wäre im letztgenannten Fall nicht gerechtfertigt. Gegen die Annahme einer reduzierten Belastung spricht beispielsweise die von der Beklagten vorgetragene Verpflichtung, alle 30 Minuten einen Kontrollgang – jeweils von zehnminütiger Dauer – bezüglich der Personen zu machen, bei denen gerichtlich freiheitsentziehende Maßnahmen angeordnet sind oder eine Weglauftendenz besteht. Damit wären – unter Berücksichtigung der anderen Aufgaben der Klägerin – längere Entspannungsphasen ausgeschlossen. Die Beklagte wird insoweit – unter Berücksichtigung auch der Lage der Pausen – genauer darzustellen haben, wie sich die Arbeitsunterbrechungen üblicherweise gestalten und ob es ausreichend lange Phasen ohne konkrete Arbeitsleistungen der Klägerin bzw. ohne Beanspruchung gibt, die wirklich zu einer physischen und mentalen Entspannung führen können. Kurze Arbeitsunterbrechungen genügen dafür nicht. Der vorgetragene Kontrollgang alle 30 Minuten findet sich im Übrigen nicht in der tabellarischen Aufstellung der Beklagten wieder. Bleibt die Frage von rechtlich relevanten tatsächlichen Phasen der Entspannung danach weiterhin streitig, wird ggf. eine Beweisaufnahme durchzuführen sein.

c) Soweit sich die Beklagte auf die Höhe der Nachtzuschläge nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TVöD-B beruft, erscheint zweifelhaft, ob es sich hierbei um einen repräsentativen branchenmäßig einschlägigen Tarifvertrag handelt, der als Orientierungshilfe (vgl. Rn. 30) herangezogen werden könnte. Die Beklagte ist keine Arbeitgeberin des öffentlichen Dienstes.“