Das Landesarbeitsgericht (LAG) Nürnberg hat zu einem von einer Krankenkasse aus übergegangenem Recht geltend gemachten Anspruch auf Entgeltfortzahlung entschieden (LAG Nürnberg, Urt. v. 25.11.2021 – 3 Sa 67/21 m. Anm. Vossen in DB 2022, 2604). Das LAG hat den Anspruch auf Entgeltfortzahlung verneint.

In den Entscheidungsgründen heißt es:

„Grundsätzlich endet die Pflicht zur Entgeltfortzahlung für den Arbeitgeber mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses. Unstreitig hat die Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt Entgeltfortzahlung geleistet. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund ordentlicher Kündigung in der Probezeit unter Einhaltung der tarifvertraglichen Kündigungsfrist mit dem 1.10.2019.

Ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung über diesen Zeitpunkt hinaus kann sich lediglich aus § 8 Abs. 1 S. 1 EFZG ergeben, wenn die Beklagte nämlich das Arbeitsverhältnis ´aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit´ gekündigt hat.

Es genügt, wenn die Kündigung ihre objektive Ursache und wesentliche Bedingung in der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers hat und den entscheidenden Anstoß für den Kündigungsentschluss gegeben hat. Es muss die Arbeitsunfähigkeit nicht alleiniger Grund für die Kündigung sein, sie muss nur Anlass zum Ausspruch der Kündigung gewesen sein. Sie muss mithin den Kündigungsentschluss als solchen wesentlich beeinflusst haben (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 1.3.2018 – 10 Sa 1507/17 unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung des BAG).

Darlegungs- und beweispflichtig für eine solche Anlasskündigung ist der Arbeitnehmer bzw. im Falle des Forderungsübergangs wie hier die klagende Krankenkasse. Indessen kommt dieser regelmäßig der Indizienschluss zugute, wenn die Kündigung in zeitlich engen Zusammenhang zur angezeigten Arbeitsunfähigkeit ausgesprochen worden ist. Eine Anlasskündigung ist mithin zu vermuten, wenn sie in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem zeitlichen Eintritt der Arbeitsunfähigkeit erfolgt (LAG Berlin-Brandenburg, a.a.O., Rn. 22 mit weiteren Nachweisen).

Nach der Rechtsprechung des BAG kann sich der Arbeitgeber, der sofort nach Bekanntwerden einer Fehlzeit des Arbeiters gekündigt hat, und zwar ohne die Anzeige- und Nachweisfristen des § 3 Abs. 1 S. 1 LohnFG abzuwarten, nicht darauf berufen, dass er von der Krankheit keine Kenntnis gehabt habe. Der rasch handelnde Arbeitgeber wäre im Vorteil gegenüber dem Arbeitgeber, der erst nach angezeigter und nachgewiesener Arbeitsunfähigkeit eine Kündigung ausspreche. Eine solche Begünstigung des rasch handelnden Arbeitgebers wäre nicht vereinbar mit § 3 Abs. 1 S. 1 LohnFG, der dem Arbeiter Fristen für die Anzeige und den Nachweis der Krankheit einräumt. Im Regelfall erfährt der Arbeitgeber erst durch diese Anzeige und den Nachweis, warum der Arbeiter nicht zur Arbeit gekommen ist; erst dann weiß er, ob der Arbeiter z.B. bummelte oder krank ist. Kündigt er vor Ablauf dieser Fristen, muss er die Möglichkeit in Betracht ziehen, dass der Arbeitnehmer durch Krankheit an der Arbeitsleistung verhindert ist. Dann ist es gerechtfertigt, ihn so zu behandeln, als ob er bei einer vor Ablauf dieser Fristen ausgesprochenen Kündigung Kenntnis von der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit seines Arbeiters gehabt hätte. Dabei ist aus praktischen Gründen nicht auf die Anzeige-, sondern auf die Nachweisfrist des § 3 Abs. 1 S. 1 LohnFG abzustellen. Für die Anzeige der Arbeitsunfähigkeit sieht das Gesetz weder eine exakt bestimmte Frist noch eine Form vor. Der Arbeiter muss die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich anzeigen. Was dies im Einzelfall bedeutet, kann zweifelhaft sein. Die Nachweisfrist ist dagegen exakt bestimmt (dritter Kalendertag nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit). Es lässt sich auch leicht überprüfen, wann die – schriftliche – Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung beim Arbeitgeber eingegangen ist (BAG, Urteil vom 26. April 1978 – 5 AZR 5/77 -, Rn. 10-12, juris).

Im vorliegenden Fall ist anders als im Sachverhalt des Urteils des BAG allerdings zusätzlich geregelt, wann genau der Arbeitnehmer den Arbeitgeber bei Krankheit oder einer sonstigen entschuldbaren Verhinderung über Grund und voraussichtliche Dauer seiner Verhinderung informieren muss. Ziffer 6 des Arbeitsvertrages verpflichtet den Arbeitnehmer dies unverzüglich, möglichst bis 9:00 Uhr des ersten Tages, zu tun. Auch die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist möglichst mit Ablauf des ersten Tages der Erkrankung vorzulegen. Also ist auch hier die Nachweisfrist (arbeitsvertraglich) exakt bestimmt, sie ist aber kürzer. Diese Konkretisierung der gesetzlichen Regelung ist nicht nur zulässig, sondern unter Berücksichtigung des Geschäftszweiges der Beklagten auch erforderlich. Denn die Beklagte muss nicht wie im Normalfall nur den eigenen Arbeitsablauf sicherstellen, sondern vor allem ihren vertraglichen Verpflichtungen zum Entleiherbetrieb nachkommen. Der hat gerade zur Deckung seines Arbeitskräftebedarfes mit dem Verleiher einen Vertrag abgeschlossen, den dieser erfüllen muss. Deshalb muss die Beklagte so bald als möglich von einer Verhinderung erfahren, um den Kunden zu informieren und Ersatz zu stellen.

So hat die Firma P… Service auch die Arbeitnehmerin dauerhaft und endgültig bei der Beklagten abgemeldet, nachdem diese weder erschienen ist noch den Entleiher informiert hat.

Es ist also bereits zweifelhaft, ob in diesem Sonderfall der Arbeitgeber so zu behandeln ist, als ob er Kenntnis von der Erkrankung der Arbeitnehmerin gehabt hat.

Aber auch wenn man aus ´praktischen Gründen´ mit dem BAG auf die Nachweisfrist des § 5 Abs. 1 S.2 EFZG abstellt, ist eine Anlasskündigung nicht ersichtlich. Kündigt der Arbeitgeber vor Ablauf der Wartefrist, hat dies nur die eine Rechtsfolge: Er kann sich nicht darauf berufen, dass er von der Erkrankung seines Arbeitnehmers nichts gewusst habe. Er wird damit praktisch so behandelt, als ob er Kenntnis von der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit gehabt habe. Das allein reicht aber nicht aus, um in jedem Fall eine Kündigung aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit annehmen zu können. Hinzukommen muss, dass die – unterstellte – Krankheit auch den entscheidenden Anstoß zum Ausspruch der Kündigung gegeben hat. Auch bei solcher Fallgestaltung ist es also nicht ausgeschlossen, dass der Arbeitgeber Gründe für die Kündigung anführen kann, die ein solches Gewicht haben, dass die Krankheit als entscheidende Ursache auszuscheiden hat (Heither, ZIP 1984, 403, 406).

Dies ist hier der Fall, die Beklagte hat ausreichende Kündigungsgründe geltend machen können, um den Indizienschluss (ErfK/Reinhard, § 8 EFZG Rn. 10) begründet durch die zeitlich nahe zur Arbeitsunfähigkeit erklärte Kündigung zu widerlegen.

Die Arbeitnehmerin hat entgegen der ausdrücklich arbeitsvertraglich begründeten Verpflichtung ihre Meldepflicht nicht erfüllt. Wie bereits dargelegt, ist die möglichst rasche Information der Beklagten über den Ausfall von verliehenen Kräften für die Erfüllung der Verpflichtungen der Beklagten gegenüber ihren Geschäftspartnern wesentlich. Aus diesem Grund sind die gesetzlichen Fristen aus dem Entgeltfortzahlungsgesetz konkretisiert und abgekürzt worden. Die ausdrückliche Regelung im Arbeitsvertrag belegt die Wichtigkeit für die Beklagte.

Gegen diese Verpflichtung hat die Arbeitnehmerin objektiv verstoßen. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob das Verhalten der Arbeitnehmerin im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes einen tauglichen Grund zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses dargestellt hätte. Es ist insbesondere nicht entscheidend, ob die Arbeitnehmerin in der Lage gewesen ist, ihrer Meldeverpflichtung nachzukommen. Das Arbeitsverhältnis hatte erst wenige Wochen gedauert, die Wartefrist des § 1 KSchG war noch nicht abgelaufen, ein Kündigungsgrund war bei der ordentlichen Kündigung nicht erforderlich. In diesem Fall hatte die Beklagte einen genügenden Anlass, das Arbeitsverhältnis kündigen, da die Arbeitnehmerin unstreitig ihrer Meldepflicht nicht nachgekommen war. Auf ein Verschulden der Arbeitnehmerin kommt es nicht an. Gerade unter Berücksichtigung des Geschäftszweiges der Beklagten ist nachvollziehbar, dass auf die Einhaltung der Meldepflicht großer Wert gelegt und bei der Verletzung sobald als möglich gekündigt wird. Der ´Kündigungsgrund´ muss nicht von einem solchen Gewicht sein, dass eine Kündigung im Rahmen des Kündigungsschutzgesetzes begründet wäre, es genügt, dass ein Kündigungsgrund vorliegt, der geeignet ist, den Indizienschluss zu widerlegen. Aufgrund des hier vorliegenden Kündigungsgrundes hat der Arbeitgeber nicht ´aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit´, sondern wegen Verletzung der Meldepflicht gekündigt.

Dabei kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, dass ja auch die Verletzung der Meldepflicht im Zusammenhang mit der Erkrankung der Arbeitnehmerin steht, und damit aus Anlass der Krankheit gekündigt wurde. Denknotwendig besteht die Meldepflicht immer nur bei einer Erkrankung, ihre Nichtbeachtung stellt aber eine von der Krankheit unabhängige Arbeitsvertragsverletzung dar. Es geht zu weit, eine Kündigung, die wegen der Verletzung von Pflichten ausgesprochen wird, die zwangsläufig mit einer Krankheit zusammenhängen, aus diesem Grund stets als Anlasskündigung anzusehen.

Zu Recht hat sich die Beklagte auch auf die Abmeldung der Arbeitnehmerin durch die Entleiherin zur Widerlegung des Indizienschlusses berufen. Auch dies ist in der Wartezeit ein ausreichender Grund zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Hier sind nicht die Voraussetzungen zu erfüllen, die die Rechtsprechung für die Kündigung eines Leiharbeitgebers bei Beendigung des Auftrages fordert. Vielmehr reicht aus, dass die Beklagte durch die Abmeldung keine Beschäftigungsmöglichkeit für die Arbeitnehmerin mehr gesehen hat. Der Arbeitgeber muss lediglich darlegen, dass er nicht aus Anlass der Krankheit gekündigt hat, er muss nicht darlegen, dass die Kündigung im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes sozial gerechtfertigt gewesen wäre. Die Beklagte hat genügend Sachvortrag geleistet, um den durch den unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang der Kündigung mit der Krankheit begründeten Indizienschluss zu widerlegen. Gerade bei einem Leiharbeitgeber endet der Beschäftigungsbedarf schon mit der Abmeldung des Arbeitnehmers durch den Kunden. Anhaltspunkte dafür, dass ein dauerhaftes Beschäftigungsbedürfnisbei der Beklagten gegeben ist, liegen gerade nicht vor. Auch konnte die Beklagte den Indizienschluss erschüttern, dass also nicht ´aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit´ sondern aus ´betriebsbedingten Gründen´ gekündigt wurde.

Damit ist es der Klägerin nicht gelungen, ihre Darlegungslast für eine Anlasskündigung zu erfüllen. Die Berufung war zurückzuweisen.“