Das Landesarbeitsgericht (LAG) Hamm hat eine auf Entschädigungszahlung gerichtete Klage wegen Rechtsmissbrauchs abgewiesen (LAG Hamm, Urt. v. 23.03.2023 – 18 Sa 888/22). Der Kläger begehrte eine Entschädigungszahlung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG.

In den Entscheidungsgründen des Urteils heißt es:

„Dem Kläger steht kein Anspruch auf die begehrte Entschädigungszahlung aus § 15 Abs. 2 S. 1 AGG zu (andere Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich). Dabei kann zugunsten des Klägers angenommen werden, dass die Beklagte gegen § 7 Abs. 1 AGG verstieß, weil sie den Kläger durch die Ablehnung seiner Bewerbung benachteiligte und diese Benachteiligung unzulässigerweise wegen seines Geschlechtes erfolgte. Dem Anspruch steht der Einwand des Rechtsmissbrauchs gemäß § 242 BGB entgegen.

(…) Zur Beantwortung der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Entschädigungsverlangen gemäß § 242 BGB rechtsmissbräuchlich ist, sind folgende Grundsätze maßgeblich:

(…) Sowohl der Schadensersatzanspruch eines erfolglosen Bewerbers aus § 15 Abs. 1 AGG als auch der Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG können dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand ausgesetzt sein (BAG, Urteil vom 31.03.2022 – 8 AZR 238/21, Urteil vom 26.01.2017 – 8 AZR 848/13, Urteil vom 11.08.2016 – 8 AZR 406/14).

Nach § 242 BGB sind Rechte oder Rechtsstellungen, die durch unredliches Verhalten begründet oder erworben wurden, nicht schutzwürdig. Der Ausnutzung einer rechtsmissbräuchlich erworbenen Rechtsposition kann der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenstehen, wenn der Anspruchsteller sich die günstige Rechtsposition durch ein treuwidriges Verhalten verschafft hat.

(…) Im Hinblick auf das Entschädigungsverlangen nach § 15 Abs. 2 AGG ist Rechtsmissbrauch anzunehmen, sofern der Anspruchsteller sich nicht beworben hat, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihm darum ging, nur den formalen Status als Bewerber im Sinne des § 6 Abs. 1 S. 1 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, eine Entschädigung geltend zu machen (BAG, Urteil vom 31.03.2022 – 8 AZR 238/21, Urteil vom 25.10.2018 – 8 AZR 562/16, Urteil vom 26.01.2017 – 8 AZR 848/13, Urteil vom 11.08.2016 – 8 AZR 406/14).

Dabei ist anhand der vorgetragenen Umstände zu prüfen, ob diese Umstände für sich betrachtet oder in einer Gesamtschau den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten zulassen (EuGH, Urteil vom 28.07.2016 – C-423/15; BAG, Urteil vom 31.03.2022 – 8 AZR 238/21, Urteil vom 26.01.2017 – 8 AZR 848/13, Urteil vom 11.08.2016 – 8 AZR 406/14; LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 21.06.2022 – 2 Sa 21/22; Korinth, ArbRB 2019, 82, 85). Macht der Anspruchsteller als erfolgloser Bewerber Ansprüche geltend, so können (jedenfalls in der Regel, BAG, Urteil vom 26.01.2017 – 8 AZR 848/13) nur solche Umstände zur Begründung des Rechtsmissbrauchseinwands herangezogen werden, die zeitlich vor der Absage liegen (BAG, Urteil vom 31.03.2022 – 8 AZR 238/21). Denn der maßgebende Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob es dem Bewerber gar nicht darum ging, die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, ist der Zeitpunkt der Bewerbung.

An die Annahme des durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwands sind hohe Anforderungen zu stellen (BAG, Urteil vom 26.01.2017 – 8 AZR 848/13, Urteil vom 19.05.2016 – 8 AZR 470/14). Es müssen im Einzelfall besondere Umstände vorliegen, die ausnahmsweise den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten rechtfertigen. Erforderlich ist ein systematisches und zielgerichtetes Vorgehen des Anspruchsstellers, das auf der Erwägung beruht, bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise werde letztlich ein auskömmlicher ´Gewinn´ verbleiben, weil der Arbeitgeber letztlich bereit sein wird, die angestrebte Entschädigung zu zahlen. Die Feststellung einer missbräuchlichen Praxis verlangt das Vorliegen eines objektiven und eines subjektiven Elements (BAG, Urteil vom 26.01.2017 – 8 AZR 848/13, Urteil vom 11.08.2016 – 8 AZR 406/14). Hinsichtlich des objektiven Elements muss sich aus einer Gesamtwürdigung der objektiven Umstände ergeben, dass trotz formaler Einhaltung der normativen Bedingungen für eine Entschädigungszahlung das Ziel der Regelung nicht erreicht wurde. In Bezug auf das subjektive Element muss aus einer Reihe objektiver Anhaltspunkte die Absicht ersichtlich sein, einen ungerechtfertigten Vorteil aus der Regelung zu generieren, indem die entsprechenden Voraussetzungen willkürlich geschaffen werden.

(…) Unter diesen Voraussetzungen begegnet der Rechtsmissbrauchseinwand nach § 242 BGB auch keinen unionsrechtlichen Bedenken (EuGH, Urteil vom 28.07.2016 – C-423/15; BAG, Urteil vom 11.08.2016 – 8 AZR 406/14, Urteil vom 26.01.2017 – 8 AZR 848/13).

Das Verbot des Rechtsmissbrauchs ist ein anerkannter Grundsatz des Unionsrechts. Die betrügerische oder missbräuchliche Berufung auf das Unionsrecht ist nicht gestattet (EuGH, Urteil vom 28.01.2015 – C-417/13). Auch nach Unionsrecht kann das Vorgehen einer Person, die mit ihrer Stellenbewerbung nicht die betreffende Stelle erhalten, sondern nur den formalen Status als Bewerber erlangen möchte, und zwar mit dem alleinigen Ziel, eine Entschädigung geltend zu machen, als Rechtsmissbrauch bewertet werden (EuGH, Urteil vom 28.07.2016 – C-423/15).

(…) Für das Vorliegen der Voraussetzungen, die gegenüber einem Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG die Einwendung des Rechtsmissbrauchs begründen, ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweisbelastet (BAG, Urteil vom 31.03.2022 – 8 AZR 238/21, Urteil vom 25.10.2018 – 8 AZR 526/16, Urteil vom 11.08.2016 – 8 AZR 848/13).

Der Arbeitgeber muss Indizien vortragen und im Bestreitensfall beweisen, die den rechtshindernden Einwand begründen (BAG, Urteil vom 31.03.2022 – 8 AZR 238/21, Urteil vom 23.08.2012 – 8 AZR 285/11). Nach allgemeinen Grundsätzen ist die Darlegungslast insoweit abgestuft. Hat die beklagte Partei hinreichende Tatsachen vorgetragen, die einen rechtshindernden Einwand – wie rechtsmissbräuchliches Verhalten – indizieren, so muss sich die klagende Partei hierzu substantiiert, d. h. mit näheren positiven Angaben, äußern; mit einem bloß schlichten Bestreiten darf sie sich regelmäßig nicht begnügen (vgl. BGH, Urteil vom 15.08.2019 – 3 ZR 205/17). Steht die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs, während der Prozessgegner nähere Kenntnisse der maßgebenden Tatsachen besitzt, weil sie in seinem Wahrnehmungsbereich fallen, so bestehen für den Prozessgegner sekundäre Darlegungspflichten gemäß § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO (BAG, Urteil vom 20.11.2003 – 8 AZR 580/02). Dies gilt jedenfalls dann, wenn man einen Auskunftsanspruch des Arbeitgebers, der den Rechtsmissbrauchseinwand erheben will, verneint (so LAG Hamm, Urteil vom 13.06.2017 – 14 Sa 1427/16 mit dem zutreffenden Hinweis, dass ein Auskunftsanspruch nur da ergänzend eingreifen kann, wo die Verteilung der Darlegungslast einer entsprechenden Korrektur bedarf).

(…) Nach diesen Grundsätzen kann sich die Beklagte im Streitfall erfolgreich auf den Rechtsmissbrauchseinwand gegenüber dem Entschädigungsanspruch berufen, den der Kläger einfordert.

Der Kläger bewarb sich nicht, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten. Vielmehr ging es ihm allein darum, den formalen Status eines Bewerbers im Sinne des § 6 Abs. 1 S. 2 AGG zu erlangen, um einen Entschädigungsanspruch einfordern zu können. Dies folgt aus den Umständen, die sich dem beiderseitigen Parteivorbringen entnehmen lassen. Die Beklagte hat hinreichende Indizien vorgetragen, die auf ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Klägers hindeuten und den Schluss auf das Vorliegen des objektiven sowie des subjektiven Elements für eine missbräuchliche Praxis erlauben. Der Kläger ist dem nicht hinreichend konkret entgegengetreten.

(…) Das objektive Element für ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Klägers ist gegeben.

Aus einer Gesamtwürdigung der objektiven Umstände folgt, dass der Kläger zwar formal den Status eines benachteiligten Bewerbers für sich in Anspruch nehmen kann, dass es aber nach dem Zweck des § 15 Abs. 2 AGG nicht gerechtfertigt wäre, ihm eine Entschädigung zuzusprechen. Es liegen hinreichende Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger nur an einer Entschädigungszahlung, nicht jedoch an der ausgeschriebenen Stelle interessiert war. Ein ´Scheinbewerber´, dem es nur um die finanzielle Schädigung des ausschreibenden Unternehmens durch das Einfordern einer Entschädigungszahlung und nicht um den Zugang zu abhängiger Erwerbstätigkeit geht, missbraucht den in § 15 Abs. 2 AGG vorgesehen Anspruch in zweckwidriger Weise. Die Entschädigungszahlung nach § 15 Abs. 2 AGG ist kein Selbstzweck und keine ´Strafe´ für eine nicht ordnungsgemäße Stellenausschreibung. Sie dient vielmehr dazu, den Zweck des AGG zu verwirklichen, der im Hinblick auf den Schutz der Beschäftigten nach Maßgabe des zweiten Abschnitts des AGG darin besteht, einen diskriminierungsfreien Zugang zur Erwerbstätigkeit und zum beruflichen Aufstieg zu gewährleisten (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG).

(…) Anzeichen für ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Klägers ergeben sich schon aus dem Inhalt seiner Bewerbung.

Der Kläger erwähnte seine Qualifikation und Berufserfahrung nur sehr pauschal. Er machte keine konkreten Angaben zu seinem beruflichen Werdegang und der zuvor von ihm ausgeübten Tätigkeit. Unterlagen, wie etwa Zeugnisse oder einen Lebenslauf, übersandte der Kläger weder mit seiner Chat-Nachricht noch mit dem schriftlichen Bewerbungsanschreiben. Solche Unterlagen leitete er der Beklagten auch nicht, wie die Beklagte es in der Stellenausschreibung erbat, per E-Mail zu. Ein Bewerber, der ernsthaft an der Stelle interessiert gewesen wäre, hätte sich ansprechender präsentiert und hätte sich, wenn er schon neben der elektronischen Bewerbung noch ein schriftliches Bewerbungsschreiben verfasst, auch der Mühe unterzogen, jedenfalls dem schriftlichen Bewerbungsanschreiben aussagekräftige Unterlagen beizufügen. Der Kläger ließ die Beklagte noch nicht einmal wissen, dass er bereit ist, bestimmte noch erwünschte Unterlagen auf Nachfrage zu übersenden.

Es kommt hinzu, dass der Kläger in seiner Chat-Nachricht ausdrücklich nachfragte, ob die Beklagte ausschließlich eine weibliche Mitarbeiterin sucht. Wäre der Kläger davon ausgegangen, dass die Beklagte nur versehentlich die Berufsbezeichnung ´Sekretärin´ in weiblicher Form gewählt hatte und tatsächlich auch an der Einstellung eines Mannes interessiert war, so hätte es dieser ausdrücklichen Nachfrage nicht bedurft. Es hätte ausgereicht, die Bewerbung zu übersenden. Die an die Beklagte gerichtete ausdrückliche Frage verbessert lediglich die Aussichten des Klägers auf eine Entschädigungszahlung, wenn sie – wie im Streitfall – so beantwortet wird, dass nur weibliche Mitarbeiter eingestellt werden sollen.

(…) Darüber hinaus ist angesichts der erheblichen Entfernung zwischen dem Wohnort des Klägers und dem Betriebssitz der Beklagten nicht ersichtlich, wie der Kläger hätte sicherstellen wollen, täglich die Arbeit antreten zu können.

Nach allgemeiner Lebenserfahrung kann nicht ernsthaft angenommen werden, dass ein Arbeitnehmer, um einer unterdurchschnittlich bezahlte Bürotätigkeit nachgehen zu können, den Zeitaufwand und die Kosten für die Überbrückung der (einfachen) Entfernung von 172 Kilometern täglich aufzuwenden bereit ist. Der Kläger hat zwar vorgebracht, ´pendeln´ zu wollen, er hat aber nicht näher aufzeigen können, wie er dies bewerkstelligt hätte.

Der Kläger hat sich allerdings darauf berufen, bereit gewesen zu sein, in die Nähe des Firmensitzes der Beklagten zu ziehen und bereits ´Anfragen´ wegen eines Umzuges gestellt zu haben. Nachdem die Beklagte in Abrede gestellt hatte, dass der Kläger tatsächlich einen Umzug beabsichtigte, hat der Kläger allerdings keine näheren Angaben zu etwaigen Umzugsplänen und ´Anfragen´ gemacht. Er hat zwar angegeben, vorübergehend bei einem ´Freund´ in Bochum leben zu können. Nähere Angaben dazu, wann er diesen ´Freund´ wegen einer Unterkunftsmöglichkeit kontaktierte, wie lange er in dessen Wohnung hätte einziehen und wann er den endgültigen Umzug angesichts eines sofortigen Arbeitsantritts und des Risikos, dass die Beklagte während der Probezeit eine Kündigung ausspricht, hätte realisieren wollen, ist der Kläger schuldig geblieben. Der Kläger hat auch nichts Näheres dazu vorgetragen, mit welcher Frist er den Vertrag über die von ihm in A angemietete Wohnung hätte aufkündigen können und ob seinem ´Freund´ in Bochum das Untervermieten der Wohnung für diesen Zeitraum gestattet gewesen wäre.

(…) Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Bewerbung arbeitsunfähig war und daher die Stelle gar nicht, wie von der Beklagten erwartet, ´ab sofort´ hätte bekleiden können.

Es lässt sich nicht feststellen, dass der Kläger ungeachtet der attestierten Arbeitsunfähigkeit im Stande gewesen wäre, die Arbeitsleistung für die Beklagte zu erbringen. Die Erfüllung der Arbeitspflicht ist für den arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmer gemäß § 275 Abs. 1 BGB unmöglich (BAG, Urteil vom 09.04.2014 – 10 AZR 637/13; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 09.08.2018 – 7 Ta 1244/18; LAG Köln, Urteil vom 12.04.2017 – 11 Sa 336/16). Das gilt entgegen § 266 BGB auch dann, wenn der Arbeitnehmer noch einen Teil der Arbeitsleistung erbringen könnte. Das Arbeitsrecht kennt keine Teilarbeitsunfähigkeit (LAG Köln, Urteil vom 29.06.2007 – 11 Sa 238/07). Der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kommt insoweit ein hoher Beweiswert zu; sie begründet die tatsächliche Vermutung, dass der Arbeitnehmer infolge Krankheit arbeitsunfähig war (BAG, Urteil vom 08.09.2021 – 5 AZR 149/21, Urteil vom 19.02.1997 – 5 AZR 83/96). Angesichts dessen hätte der Kläger näher vortragen müssen, aufgrund welcher körperlicher Beeinträchtigung er arbeitsunfähig krankgeschrieben war, welche Symptome bestanden und welche Arbeiten er ungeachtet dessen noch hätte erledigen können. Dies gilt umso mehr, als der Kläger während eines nicht unerheblichen Zeitraum von Januar bis Mai 2022 arbeitsunfähig krankgeschrieben war und Krankengeld bezog. Der Kläger hat aber zur Art seiner Erkrankung nur pauschale Angaben gemacht (Knieverletzung), aus denen nicht hervorgeht, dass es für ihn ohne weiteres möglich gewesen wäre, den Arbeitsplatz bei der Beklagten aufzusuchen und der Tätigkeit vollzeitig nachzukommen. Der Kläger hat seine Angaben trotz des gerichtlichen Hinweises in der mündlichen Verhandlung vor der erkennenden Kammer, dass sich aus der Arbeitsunfähigkeit ein Indiz für eine rechtsmissbräuchliche Bewerbung ergeben könnte, nicht ergänzt. Er hat insbesondere nicht angegeben, mit dem behandelnden Arzt Rücksprache im Hinblick auf die geplante Arbeitsaufnahme bei der beklagten gehalten und vom Arzt erfahren zu haben, dass die Aufnahme der Tätigkeit gesundheitlich unbedenklich ist.

(…) Dem Vorgehen des Klägers wohnt auch das für einen Rechtsmissbrauch erforderliche subjektive Element inne.

Es bestehen hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger die Absicht verfolgte, sich einen ungerechtfertigten Vorteil dadurch zu verschaffen, dass er die Voraussetzungen für einen (formalen) Status des Bewerbers im Sinne des § 6 Abs. 1 S. 2 AGG willkürlich herbeiführte.

(…) Dies ergibt sich bereits aus den vorstehend geschilderten Umständen.

Der Kläger gab lediglich vor, sich für die ausgeschriebene Stelle zu interessieren und bereit zu sein, die Arbeit – wie von der Beklagten erwartet – zeitnah aufzunehmen. Eine andere Motivation als die, eine Entschädigungszahlung durchzusetzen, ist hierfür nicht ersichtlich.

(…) Dafür spricht überdies, dass der Kläger in anderen Fällen auf ähnlich Weise vorging und die ausschreibenden Unternehmen jeweils auf Zahlung einer Entschädigung in Anspruch nahm, um sich einen finanziellen Vorteil zu verschaffen.

(…) Der Kläger führte eine Vielzahl von Verfahren nach dem gleichen ´Muster´ mit dem Ziel, eine Entschädigungszahlung gerichtlich zu erstreiten.

Das ist im Hinblick auf das norddeutsche Unternehmen, das beklagte Partei im Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Elmshorn und vor dem LAG Schleswig-Holstein war, zwischen den Parteien unstreitig. Unstreitig ist zudem, dass der Kläger mit teilweise gleichlautenden Anschreiben im Jahr 2021 eine Entschädigungszahlung von einem Düsseldorfer Unternehmen und Anfang 2022 eine Entschädigungszahlung von einem Gladbecker Unternehmen einklagte. Die Beklagte hat vorgetragen, die Kammervorsitzende hätte im Gütetermin des Verfahrens, mit dem das letztgenannte Unternehmen in Anspruch genommen wurde, mitgeteilt, dass 10 bis 12 weitere AGG-Verfahren des Klägers gerichtsbekannt seien. Der Kläger ist dem nicht konkret entgegengetreten, weshalb das Vorbringen der Beklagten insoweit entsprechend § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig anzusehen ist.

Die Kammer geht ferner davon aus, dass der Kläger vor dem Arbeitsgericht Berlin nicht nur einen Rechtsstreit unter dem Aktenzeichen 42 Ca 716/22 führte, dem eine Bewerbung aus November 2021 zugrunde lag, sondern auch noch 10 weitere Verfahren innerhalb eines Zeitraums von 15 Monaten bis zur Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin vom 23.06.2022 zum Geschäftszeichen 42 Ca 716/22. Die Beklagte hat dies im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der erkennenden Kammer unter Bezugnahme auf den überreichten Ausdruck des Urteils vom 23.06.2022 vorgetragen.

Mit diesem Vortrag ist die Beklagte nicht ausgeschlossen. Es besteht kein Grund für die Nichtzulassung des Vorbringens nach § 67 ArbGG. Zwar ist das Vorbringen entgegen § 67 Abs. 4 S. 1 ArbGG nicht in der Berufungsbegründung erfolgt. Nach der freien Überzeugung der erkennenden Kammer beruht dies aber nicht auf dem Verschulden der Partei. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat erklärt, erst vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht recherchiert und die in Bezug genommene Entscheidung gefunden zu haben. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Beklagte bereits vorher von den Bewerbungen des Klägers bei Berliner Unternehmen wusste oder hätte wissen können. Nach der freien Überzeugung der erkennenden Kammer verzögert das Vorbringen auch nicht die Erledigung des Rechtsstreits. Der Kläger hat die Gelegenheit wahrgenommen, in der mündlichen Verhandlung vor der erkennenden Kammer zu dem Vorbringen Stellung zu nehmen.

Das Vorbringen der Beklagten ist als unstreitig anzusehen. Der Kläger hat eingeräumt, klagende Partei des Verfahrens zu sein, das vor dem Arbeitsgericht Berlin unter dem Geschäftszeichen 42 Ca 716/22 geführt worden ist. Er hat nicht in Abrede gestellt, noch weitere Verfahren vor dem Arbeitsgericht Berlin geführt zu haben. Er ist den Ausführungen in den Entscheidungsgründen des Urteils vom 23.06.2022, wonach er sich stets auf Ausschreibungen von Stellen als ´Sekretärin´ auf dem Internetportal ebay-Kleinanzeigen bewarb und dann einen vorformulierten Text als Anschreiben an die Ersteller der Stellenanzeige versendete., nicht entgegengetreten.

(…) Angesichts der Vielzahl von Verfahren in einem relativ kleinen Zeitraum und angesichts des standardisierten methodischen Vorgehens des Klägers muss davon ausgegangen werden, dass er es darauf anlegte, sich an den eingeforderten Entschädigungszahlungen zu bereichern.

Der Kläger ging systematisch und zielgerichtet vor. Er nutzte die Situation aus, dass der gewählten Formulierung nach geschlechtsdiskriminierende Stellenanzeigen in einem Internetportal veröffentlicht wurden, das sich durch wenig formale Strenge und einen lockeren Umgangston auszeichnet. Der Kläger bewarb sich in der Erwartung, Absagen zu erhalten und durch nachfolgende Entschädigungsforderungen einen auskömmlichen ´Gewinn´ zu haben. Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger sich überhaupt auf Stellen bewarb, die ordnungsgemäß entsprechend § 11 AGG ausgeschrieben waren. Der Kläger hat dies in der Berufungserwiderung lediglich unsubstantiiert behauptet. Damit ist er der ihn treffenden sekundären Darlegungslast (siehe oben unter II 1 d der Entscheidungsgründe) nicht nachgekommen.“