In den letzten Wochen haben sich Gerichte mit der Verkürzung des Genesenennachweises von ursprünglich 6 Monaten auf 3 Monate befassen müssen. Hintergrund war die Änderung der Covid-19 Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung zum 15.Januar 2022. In der Verordnung wurde Bezug genommen auf Veröffentlichungen des Robert-Koch Institutes (RKI). Dieser Verweis auf die Veröffentlichungen des RKI, aus der sich die Verkürzung des Genesenennachweis von 6 Monaten auf 90 Tage ergab, war Anlass zur Kritik und Grundlage der überwiegenden Entscheidungen der Verwaltungsgerichte, festzustellen, dass für  die Antragsteller nach wie vor für 6 Monate als genesen galten.

Der Bundestag hat nunmehr reagiert und mit Wirkung zum 19.03.2022 das Infektionsschutz geändert. Neben den viel diskutierten Lockerungen wurde § 22a IfSG eingeführt. § 22a Abs. 2 behandelt den Genesenennachweis. Dieser lautet:

„Ein Genesenennachweis ist ein Nachweis hinsichtlich des Vorliegens eines durch vorherige Infektion erworbenen Immunschutzes gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache in verkörperter oder digitaler Form, wenn

1. die vorherige Infektion durch einen Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-NAAT oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) nachgewiesen wurde und
2. die Testung zum Nachweis der vorherigen Infektion mindestens 28 Tage und höchstens 90 Tage zurückliegt.“

Das bedeutet, die 90 Tagesfrist findet sich nunmehr unmittelbar im Gesetz und nicht mehr in einer in Bezug genommenen Veröffentlichung des RKI.

Entsprechend wurde dann auch die COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung mit Wirkung zum 19.03.2022 geändert. Dort wird in § 2 Nr. 4 im Hinblick auf den Genesenennachweis auf § 22a Abs. 2 IfSG verwiesen.

Da somit die Verkürzung des Genesenennachweises sich nunmehr unmittelbar aus dem Gesetz ergibt, ist die von den Gerichten bislang angenommene  voraussichtliche Verfassungswidrigkeit der alten Regelung in § 2 Nr. 5 COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung in der Fassung vom  15.01.2022 nicht mehr gegeben. Die Verwaltungsgerichte werden daher in den Eilverfahren nicht mehr die Verfassungswidrigkeit der Norm annehmen können. Die Befugnis, ein formelles Gesetzes, also eine Norm, die durch das Parlament erlassen wurden, für verfassungswidrig zu erklären, ist auf die Verfassungsgerichte beschränkt. Bei § 22a IfSG handelt es sich um ein solches Gesetz, so dass die Verwerfungskompetenz beim Bundesverfassungsgericht liegen dürfte.

Da manche Gerichte argumentieren, dass die Ausstellung des „alten“ Genesenennachweises für die Dauer von 6 Monaten einen Verwaltungsakt darstellt, der durch das Gesetz nicht zurück genommen worden ist (vgl. etwa VG Halle, Beschl. v. 16.02.2022 – 1 B 41/22) muss für Thüringen beachtet werden, dass das VG Gera diese Auffassung nicht teilt. Schon in einer Entscheidung vom 12.10.2021 (3 E 1002/21 Ge) hat das Gericht ausgeführt, dass der Genesenenbescheinigung keine statusbegründende Wirkung zukommt, sie also lediglich deklaratorisch sei. Diese Entscheidung wurde inhaltlich vom OVG Weimar am 28.12.2021 (3 EO 673/21) bestätigt.

Damit verbleibt es vorerst bei der Verkürzung des Genesenennachweises auf 90 Tage. Das betrifft auch die noch anhängigen Verfahren.