Das Arbeitsgericht Herne hat zur Frage einer außerordentlichen Kündigung wegen Arbeitszeitbetruges entschieden (ArbG Herne, Urt. v. 10.12.2021 – 5 Ca 1495/21, ArbR Aktuell 2022, 161). In den Entscheidungsgründen heißt es:

„Die zulässige und rechtzeitig erhobene Kündigungsschutzklage ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 10.08.2021 mit deren Zugang beim Kläger am 11.08.2021 beendet worden. Die Kündigung ist unwirksam da sie nicht durch einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt ist. Die Kündigung erweist sich als unverhältnismäßig, da der Beklagten aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalles die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses trotz der vorsätzlichen Pflichtverletzung des Klägers zumutbar ist.

1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund deren dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisse selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände ´an sich´, das heißt typischer Weise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (…).
2. Das vom Kläger gezeigte Verhalten ist ´an sich´ als außerordentlicher Kündigungsgrund geeignet.
3. a) Es entspricht allgemeiner Ansicht, dass der Arbeitszeitbetrug eines Arbeitnehmers an sich – unabhängig von seinem Umfang – einen wichtigen Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellt. Der Arbeitnehmer, der über den Umfang der von ihm geleisteten Arbeitszeit täuscht, verletzt die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis in schwerwiegender Weise. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn der Arbeitnehmer mit der Täuschung den Zweck verfolgt, in den Genuss einer ihm nicht zustehenden Vergütung zu gelangen. Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung, sondern auf den mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch an (…).

Der Kläger hat – gemeinsame seinen Arbeitskollegen – die Beklagte bewusst über die Erbringung von Arbeitsleistungen getäuscht, indem er vorgab, sich mit dem zugewiesenen Fahrzeug ins Reinigungsrevier zu begeben und Arbeitsleistungen zu erbringen, tatsächlich aber das Stadtgebiet verlassen hat, um privaten Verrichtungen nachzugehen. Dass es auch dem Kläger dabei darum ging, gegenüber der Beklagten den Eindruck zu erwecken, tatsächliche Arbeitsleistung zu erbringen, ergibt sich daraus, dass das Dienstfahrzeug nicht über den ganzen Tag hinweg an einer Stelle belassen wurde, sondern immer mal wieder bewegt wurde, sodass auf den Aufzeichnung des Fahrtenschreibers nicht ohne weiteres zu erkennen war, ob die Fahrten dienstlich veranlasst waren oder nicht. Dabei war sich der Kläger auch bewusst, eine Täuschungshandlung gegenüber der Beklagten zu begehen. Spätestens beim Überschreiten der Stadtgrenze drängte es sich auch dem Kläger auf, das seine Handlung nicht mehr der vertraglich geschuldeten Tätigkeiten entspricht. Dieses räumte er unstreitig im Rahmen seiner Anhörung am 30.07.2021 ein.

Der Pflichtwidrigkeit des Handelns des Klägers steht nicht entgegen, dass er gemeinsam mit Arbeitskollegen gehandelt hat. Insoweit wird auch vom Kläger nicht behauptet, von den Arbeitskollegen zu diesem Handlungen genötigt oder gar von diesen nach B entführt worden zu sein.

1. b) Zudem ist die beharrliche Weigerung des Arbeitnehmers, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, ist ´an sich´ geeignet, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Ein Arbeitnehmer verweigert die ihm zugewiesene Arbeit beharrlich, wenn er sie bewusst und nachdrücklich nicht leisten will (…).

Der Kläger hat bewusst – trotz ansprechender Arbeitsanweisungen und vorhandene Arbeitsbedarf – seine Arbeitsleistung nicht erbracht. Die insoweit erforderliche Nachhaltigkeit im Willen des Klägers ergibt sich daraus, dass er sich durch das Verlassen des Stadtgebietes eines (zufälligen) Zugriffs der Beklagten entzogen hat.

3. Der Beklagten ist es auch nicht verwehrt, zur Begründung der Vorwürfe sich auf die Erkenntnisse des beauftragten Detektives zu berufen.
4. a) Ein Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot (…) kann sich im arbeitsgerichtlichen Verfahren aus der Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung des Prozessrechts (…) ergeben. Wegen der nach Art. 1 Abs. 3 GG gegebenen Bindung an die insoweit maßgeblichen Grundrechte und der Verpflichtung zu einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung hat das Gericht zu prüfen, ob die Verwertung von heimlich beschafften persönlichen Daten und Erkenntnissen, die sich aus diesen Daten ergeben, mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Betroffenen vereinbar ist (…). Das Grundrecht schützt neben der Privat- und Intimsphäre und seiner speziellen Ausprägung als Recht am eigenen Bild auch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, das die Befugnis garantiert, selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu befinden (…).

Die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) bzw. innerhalb ihres Anwendungsbereichs die entsprechenden Regelungen der Bundesländer (z.B. DSG NRW) über die Anforderungen an eine zulässige Datenverarbeitung konkretisieren und aktualisieren den Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und am eigenen Bild (…). Sie regeln, in welchem Umfang im Anwendungsbereich der Gesetze Eingriffe durch öffentliche oder nichtöffentliche Stellen (…)  in diese Rechtspositionen zulässig sind. Sie ordnen für sich genommen jedoch nicht an, dass unter ihrer Missachtung gewonnene Erkenntnisse oder Beweismittel bei der Feststellung des Tatbestands im arbeitsgerichtlichen Verfahren vom Gericht nicht berücksichtigt werden dürften (…). Ist allerdings die Datenverarbeitung gegenüber dem betroffenen Arbeitnehmer nach den Vorschriften der Datenschutzgesetze zulässig, liegt insoweit keine Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und am eigenen Bild vor (…).

1. b) (…).
2. c) Gemessen an diesen Grundsätzen war die verdeckte Überwachung des Klägers und seiner Kollegen durch einen Detektiv im Auftrag der Beklagten zulässig.

Aufgrund des Hinweises der Abteilungsleiterin der kommunalen Servicebetriebe B vom 14.06.2021 bestanden konkrete Verdachtsmomente, Beschäftigte der Beklagten könnten eine schwerwiegende Pflichtverletzung in Form eines Arbeitszeitbetruges bzw. einer beharrlichen Arbeitsverweigerung begehen. Eine dienstliche Veranlassung für eine Fahrt das Stadtgebiet B ist nicht erkennbar.

Unerheblich ist, dass sich die Verdachtsmomente nicht gegen den Kläger persönlich richteten, der sich zu dem Zeitpunkt, als das Fahrzeug in B gesehen wurde, noch im Urlaub befand. Ausreichend ist, dass sich die Verdachtsmomente gegen eine abgrenzbare Personengruppe richtet (…), vorliegend die Besatzung des Fahrzeuges.

Zur Klärung der Verdachtsmomente standen der Beklagten auch keine anderen Mittel zur Verfügung, als die verdeckte Überwachung des Fahrzeuges. Eine Auswertung des Fahrtenschreibers war insoweit nicht zielführend, als dass durch diesen der Aufenthaltsort des Fahrzeuges nicht aufgezeichnet wird. Wie oben dargelegt, haben es die Mitarbeiter zudem darauf angelegt, durch eine wiederholte Bewegung des Fahrzeuges den Eindruck zu erwecken, sie seien dienstlichen Tätigkeiten nachgegangen.

Demgegenüber erfolgte der Eingriff in das informelle Selbstbestimmungsrecht der Beschäftigten nicht in deren besonders geschützten Privatsphäre. Das Fahrzeug wurde nicht außerhalb der Dienstzeiten, sondern während der Arbeitszeit im öffentlichen Raum beobachtet. Insofern musste der Kläger und seine Kollegen stets mit einer Beobachtung durch Dritte rechnen.

Unter umfassender Abwägung all dieser Umstände steht der Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Klägers durch die Überwachung nicht außer Verhältnis zum Zweck der Beweissicherung.

4. Trotz der schwerwiegenden Pflichtverletzung seitens des Klägers erweist sich die Kündigung unter Abwägung der widerstreitenden Interessen aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalles jedoch als unverhältnismäßig.
5. a) Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der – fiktiven – Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Pflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel – etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung – gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisse – zu erreichen (…).

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzt deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (…).

1. b) Gemessen an diesen Grundsätzen erweist sich die Kündigung ausnahmsweise als unverhältnismäßig.
2. aa) Die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses des 58-jährigen Klägers ist nach einer Beschäftigungszeit von mehr als 15 Jahren (…) ausgeschlossen. Die insoweit fiktive Kündigungsfrist beträgt (…) sechs Monate zum Quartalsende und würde zum 31.03.2022 auslaufen.
3. bb) Zugunsten der Beklagten ist zu berücksichtigen, dass das Verhalten des Klägers eine objektiv schwerwiegende, das Vertrauensverhältnis der Parteien erheblich belastende Pflichtverletzung darstellt. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass sie sich bei Mitarbeitern, die außerhalb des Betriebsgeländes tätig werden, darauf verlassen muss, dass sie die ihnen zugewiesene Tätigkeiten auch tatsächlich ausführen. Wie oben dargelegt, ist eine Kontrolle der Tätigkeiten nur eingeschränkt möglich und stets auch mit einem Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Beschäftigten verbunden. Umso wichtiger ist das Vertrauen in die Beschäftigten, dass sie außerhalb des Betriebsgeländes ihren Tätigkeiten auch tatsächlich nachgehen. Dieses Vertrauen hat der Kläger vorsätzlich missbraucht.

Ebenfalls zu berücksichtigen ist, dass durch die Pflichtverletzung des Klägers der Beklagten ein erheblicher Schaden entstanden ist. Unabhängig von den Ausgaben durch die Beauftragung der Detektei, die – wie noch auszuführen sein wird – dem Kläger wohl nicht angelastet werden können, ist der Beklagten allein dadurch ein Schaden entstanden, dass sie dem Beklagten Arbeitszeit vergütet hat, ohne die entsprechende Gegenleistung zu erhalten.

Nicht unberücksichtigt bleiben kann ferner, wie sich die Reaktion der Beklagten auf das Fehlverhalten des Klägers auf die übrigen Beschäftigten im Betrieb auswirken wird. Auch insoweit handelt es sich um eine unmittelbare Folge des Fehlverhaltens.

1. cc) Zugunsten des Klägers war neben dessen Alter und Unterhaltspflichten insbesondere dessen mehr als 28-jährige Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen, die auch nach dem Vortrag der Beklagten bislang keinen Anlass zur Beanstandung bot. Für die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung ist es von erheblicher Bedeutung, ob der Arbeitnehmer bereits geraume Zeit beschäftigt wurde, ohne vergleichbare Pflichtverletzungen begangen zu haben (…). Eine für lange Jahre ungestörte Vertrauensbeziehung zweier Vertragspartner wird nicht notwendig durch eine erstmalige Vertrauensenttäuschung vollständig und unwiederbringlich zerstört. Je länger eine Vertragsbeziehung ungestört bestanden hat, desto eher kann die Prognose gerechtfertigt sein, dass der dadurch erarbeitete Vorrat an Vertrauen durch einen erstmaligen Vorfall nicht vollständig aufgezehrt wird. Dabei kommt es nicht auf die subjektive Befindlichkeit und Einschätzung des Arbeitgebers oder bestimmter für ihn handelnder Personen an. Entscheidend ist ein objektiver Maßstab. Maßgeblich ist nicht, ob der Arbeitgeber hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer tatsächlich noch hat. Maßgeblich ist, ob er dieses aus der Sicht eines objektiven Betrachters haben müsste. Im Arbeitsverhältnis geht es nicht um ein umfassendes wechselseitiges Vertrauen und moralische Qualitäten der jeweils anderen Vertragspartei. Es geht allein um die von einem objektiven Standpunkt zu beantwortende Frage, ob mit einer konkreten Erfüllung der Vertragspflichten zu rechnen ist (…).

Die Kammer verkennt nicht, dass die Pflichtverletzungen des Klägers kein einmaliges isoliertes Ereignis waren, sondern sich über Wochen hin fortsetzten. Andererseits ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Kläger, als er am 06.07.2021 auf dem Fahrzeug C E 0000 von der Beklagten eingesetzt wurde, in ein – im wahrsten Sinne des Wortes – bereits festgefahrenes System des Arbeitszeitbetrugs durch die Kollegen geraten ist. Auch nach dem Vortrag der Beklagten war der Kläger weder am Entwurf noch an der Etablierung dieses Systems beteiligt. Zwar ist dieser Umstand in keiner Weise geeignet, das Verhalten des Klägers zu entschuldigen, da dieser sich jederzeit der Situation hätte entziehen können. Es relativiert jedoch den in der Person des Klägers eingetretenen Vertrauensverlust, da nicht seine eigene kriminelle Energie seine Handlung bestimmte, sondern die unter den Arbeitskollegen eingetretene Gruppendynamik.

In diesem Zusammenhang kann die durch den gesamten Prozessvortrag zutage getretene Persönlichkeitsstruktur des Klägers, von der sich die Kammer im Rahmen der mündlichen Verhandlung selbst ein Bild machen konnte, nicht unberücksichtigt bleiben. Nicht zu Unrecht bezeichnet der Prozessbevollmächtigte des Klägers diesen als schlichtes Gemüt. Die letztlich unstreitigen Einlassung des Klägers im Rahmen der Anhörung am 30.07.2021 zeigen deutlich, dass dieser durchaus in der Lage ist, richtiges und falsches Verhalten im Arbeitsverhältnis zu unterscheiden. Es wird jedoch auch deutlich, dass diese Fähigkeit nicht die alleinige Leitschnur seines Verhaltens darstellt, sondern dieses wesentlich durch den Einfluss seiner Arbeitskollegen bestimmt wird. In der mündlichen Verhandlung räumte der Kläger auf Nachfragen des Gerichtes ein, dass das Schreiben vom 02.08.2021, mit dem er seine Äußerung in der Anhörung widerrufen hat, nicht auf seinem Wunsch verfasst, sondern vom Personalratsvorsitzenden initiiert wurde. Dieses Ereignis zeigt typischerweise die Beeinflussbarkeit des Klägers. Dass diese Beeinflussbarkeit nicht notwendigerweise weitere Pflichtverletzung in Zukunft erwarten lässt, zeigt die 28-jähriger beanstandungsfreie Zusammenarbeit der Parteien. Die Beeinflussbarkeit des Klägers spricht eher dafür, dass wenn ihm die Konsequenzen seiner Pflichtverletzung für den Bestand seines Arbeitsverhältnisses deutlich vor Augen geführt werden – was faktisch bereits durch dieses Kündigungsschutzverfahren geschehen sein dürfte – zukünftige Pflichtverletzung im Arbeitsverhältnis vermieden werden können.

Unter Berücksichtigung all dieser Umstände geht die Kammer davon aus, dass der Kläger seinen über Jahrzehnte aufgebauten Vertrauensvorrat im Arbeitsverhältnis durch seine Pflichtverletzung zwar fast vollständig verspielt hat. Dennoch ist die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht notwendig, um zukünftige Pflichtverletzung des Klägers auszuschließen, da sein zukünftiges Verhalten auch durch eine Abmahnung positiv beeinflusst werden kann.

5. Die fristlose Kündigung kann auch nicht in eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist umgedeutet werden (§ BGB § 140 BGB). Unabhängig von der Beteiligungsrechten des Personalrats muss auch eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist durch einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt sein. Durch die Gewährung einer sozialen Auslauffrist werden die Anforderungen an den Kündigungsgrund nicht herabgesetzt. Bei Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers kommt eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist nur in hier nicht gegebenen Ausnahmefällen in Betracht (…).“