Das Landesarbeitsgericht (LAG) Berlin Brandenburg befasst sich mit der Frage, ob der Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages wegen Verstoßes gegen das AGG unwirksam sein kann (LAG Berlin-Brandenburg, 23.04.2021 – 12 Sa 1421/20, m. Anm. Frohne in DB 2021, 2358). Im Leitsatz heißt es:

„Die Verbote wegen des Geschlechts zu diskriminieren oder wegen der Inanspruchnahme von Elternurlaub die oder den Beschäftigten zu maßregeln können durch den Abschluss einer Befristungsabrede zu einem Arbeitsvertrag verletzt werden.

Eine Benachteiligung als weniger günstige Behandlung, wie sie bei Verletzung von Diskriminierungs- oder Maßregelungsverbot in Anwendung von § 7 Abs. 2 AGG oder §§ 612a, 134 BGB die Unwirksamkeit einer Befristungsabrede begründen kann, liegt dann vor, wenn der Arbeitgeber einer Person den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags vorenthält, indem ihr lediglich der Abschluss eines befristeten Vertrags angeboten wird, während der Vergleichsperson ein unbefristeter Arbeitsvertrag angeboten wird.

In einer solchen Situation steht die Annahme der Unwirksamkeit der Befristungsabrede nicht im Widerspruch zu § 15 Abs. 6 AGG bzw. einer dort zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Wertung, wonach Diskriminierung oder Maßregelung nicht zur Verpflichtung des Arbeitgebers führen könnten, ein Arbeitsverhältnis zu begründen.

Die Situation einer benachteiligend abgeschlossenen Befristungsabrede unterscheidet sich von der Situation der Eingehung eines Arbeitsverhältnisses.

Es ist wertungsmäßig ein Unterschied, ob ein Arbeitgeber verpflichtet ist, einen von ihm abgelehnten Arbeitnehmer einzustellen oder auf einer anderen (Beförderungs-) Position zu beschäftigen, oder ob er verpflichtet ist, einen Arbeitnehmer, den er aus eigener Willensentscheidung auf einer bestimmten Position eingestellt hat, weiter zu beschäftigen (BAG, 6. April 2011 – 7 AZR 524/09, Rn 34).“