Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat sich mit dem Thema Annahmeverzug befasst und in diesem Zusammenhang § 615 Satz 2 BGB (Unterlassen anderweitigen Verdienstes) näher beleuchtet (BAG, Urt. v. 19.05.2021 – 5 AZR 420 m. Anm. Lüthge/Lamß in DB 2021, 2766). In den Entscheidungsgründen heißt es:
„I. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs nach § 615 Satz 1 iVm. § 611a Abs. 2 BGB, weil sie sich nach § 615 Satz 2 BGB den Wert desjenigen anrechnen lassen muss, was zu erwerben sie böswillig unterlassen hat. Dies hat das Landesarbeitsgericht zu Recht erkannt.
1. Die Beklagte hat die Klägerin ab dem 1. August 2019 nicht mehr beschäftigt und befand sich daher im Streitzeitraum im Annahmeverzug (§§ 293 ff. BGB). Ein Angebot der Arbeitsleistung war entbehrlich. Aufgrund des Schreibens vom 29. Juli 2019 war offenkundig, dass die Beklagte die geschuldete Leistung nicht (mehr) annehmen wollte und wegen des Teilbetriebsübergangs – jedenfalls in der bisherigen Weise – auch gar nicht annehmen konnte (zur Entbehrlichkeit des Angebots sh. etwa BAG 18. September 2019 – 5 AZR 240/18 – Rn. 19 mwN, BAGE 168, 25). Das hat der spätere Verlauf bestätigt. Als die Klägerin nach Krankheit und Urlaub im Betrieb erschien, wurde sie nach Hause geschickt. Insoweit streiten die Parteien auch nur darüber, ob die Klägerin im Annahmeverzugszeitraum böswillig anderweitigen Verdienst unterlassen hat.
2. Nach § 615 Satz 2 BGB muss sich der Arbeitnehmer den Wert desjenigen anrechnen lassen, was zu erwerben er böswillig unterlässt, wobei die Anrechnung bereits die Entstehung des Annahmeverzugsanspruchs hindert und nicht nur zu einer Aufrechnungslage führt (st. Rspr., zuletzt BAG 23. Februar 2021 – 5 AZR 213/20 – Rn. 12 mwN).
a) Ein Arbeitnehmer unterlässt böswillig iSd. § 615 Satz 2 BGB anderweitigen Verdienst, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert (st. Rspr., zuletzt BAG 23. Februar 2021 – 5 AZR 213/20 – Rn. 14 mwN). Maßgebend sind dabei die gesamten Umstände des Einzelfalls. Die Unzumutbarkeit der anderweitigen Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben, so kann sie etwa ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Erforderlich für die Beurteilung der Böswilligkeit ist stets eine unter Bewertung aller Umstände des konkreten Falls vorzunehmende Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen. Dabei schließt die Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber, der sich mit der Annahme der geschuldeten Dienste des Arbeitnehmers in Verzug befindet, eine Anrechnung nicht grundsätzlich aus (BAG 17. November 2011 – 5 AZR 564/10 – Rn. 17 mwN, BAGE 140, 42). Dasselbe gilt beim Betriebsübergang für eine Erwerbsmöglichkeit beim neuen Betriebsinhaber, selbst wenn der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses wirksam widersprochen hat (vgl. BAG 19. März 1998 – 8 AZR 139/97 – zu II 2 a der Gründe, BAGE 88, 196; MüKoBGB/Henssler 8. Aufl. BGB § 615 Rn. 85; ErfK/Preis 21. Aufl. BGB § 615 Rn. 100; Staudinger/Richardi/Fischinger [2019] BGB § 615 Rn. 178).
b) Bei der Anwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe ´Zumutbarkeit´ und ´Böswilligkeit´ kommt dem Tatsachengericht ein Beurteilungsspielraum zu, der vom Revisionsgericht nur beschränkt daraufhin überprüfbar ist, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob bei der Unterordnung des festgestellten Sachverhalts unter diesen Rechtsbegriff Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt worden sind, bei der gebotenen Interessenabwägung nicht alle wesentlichen Umstände berücksichtigt wurden oder das Ergebnis in sich widersprüchlich ist (BAG 22. März 2017 – 5 AZR 337/16 – Rn. 20; 7. November 2002 – 2 AZR 650/00 – zu B I 2 b aa der Gründe – jeweils mwN). Dieser eingeschränkten Rechtskontrolle hält die angefochtene Entscheidung stand. Das Landesarbeitsgericht geht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Senats von den zutreffenden Maßstäben aus und wendet sie rechtsfehlerfrei auf den Streitfall an.
aa) Die von der Beklagten angebotene, auf zwölf Monate befristete anderweitigen Beschäftigung war als solche der Klägerin an sich zumutbar. Es sollten sich weder die Art der Tätigkeit, noch der Arbeitsort, noch die von der Klägerin bezogene Vergütung ändern. Sie hätte nicht vorübergehend in ein ´klassisches´ Leiharbeitsverhältnis wechseln müssen, sondern lediglich ihre bisherige Arbeitsleistung zu den bisherigen Konditionen für einen Dritten erbringen müssen. Dabei wäre sie zwar, soweit es die Erbringung der Arbeitsleistung betrifft, (auch) dessen Direktionsrecht unterworfen gewesen. Die Klägerin hat aber keine Bedenken gegen die Person der Erwerberin geltend gemacht. Es ist nicht ersichtlich, welche konkreten und unzumutbaren Nachteile mit dem ´gespaltenen Direktionsrecht´ für die Klägerin verbunden gewesen wären. Soweit ihre Revision in diesem Zusammenhang ´vertragsrechtliche Umstände´ bemüht, verkennt sie, dass § 615 Satz 2 BGB nicht Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag regelt, sondern die nach anderen Maßstäben zu beurteilende Obliegenheit, aus Rücksichtnahme gegenüber dem Arbeitgeber einen zumutbaren Zwischenverdienst zu erzielen.
bb) Ohne revisible Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht eine Unzumutbarkeit der angebotenen anderweitigen Beschäftigung aus betriebsverfassungsrechtlichen Gründen verneint. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten sollte zum Zeitpunkt des Angebots vorübergehender anderweitiger Beschäftigung nicht beendet werden, sie hätte dem Betrieb der Beklagten weiterhin angehört. Auch ihre Revision zeigt nicht auf, welche konkreten und unzumutbaren ´betriebsverfassungsrechtlichen Nachteile´ der Klägerin bei der auf zwölf Monate befristeten Ausübung ihrer bisherigen Tätigkeit bei der Erwerberin entstanden wären.
cc) Die Unzumutbarkeit der angebotenen Tätigkeit würde im Streitfall auch dann nicht anzunehmen sein, wenn der Beklagten – entgegen ihrem Tatsachenvortrag – die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gefehlt hätte.
Die Klägerin hat zwar das behauptete Vorliegen einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, die die Beklagte in Kopie zur Akte gereicht hat, im Prozess mit Nichtwissen bestritten. Sie hat sich aber weder zum maßgeblichen Zeitpunkt des Angebots der Beklagten noch im Verlauf des Verfahrens darauf berufen, die angebotene anderweitige Beschäftigung sei ihr gerade wegen der fehlenden Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung unzumutbar gewesen (zu einem solchen Erfordernis bei fehlender Mitbestimmung des Betriebsrats zur angebotenen anderweitigen Beschäftigung sh. BAG 23. Februar 2021 – 5 AZR 213/20 – Rn. 16).
Außerdem hätte sie keine Nachteile erleiden können. Denn selbst wenn für den vorgesehenen Zeitraum von zwölf Monaten entsprechend § 10 Abs. 1 AÜG ein befristetes Arbeitsverhältnis mit der Entleiherin begründet worden wäre, hätte dies nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Arbeitsvertrags geführt und damit den Fortbestand ihres (Dauer-)Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten nicht berührt (vgl. dazu im Einzelnen Schüren in Schüren/Hamann AÜG 5. Aufl. § 9 Rn. 47 ff. mwN). Zumindest hätte die Klägerin – hielte man dies für erforderlich – eine Festhaltenserklärung abgeben können, § 9 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 AÜG.
dd) Ob die Klägerin, wie sie meint, schon ab August 2019 mit der im Prozessvergleich ab Februar 2020 vereinbarten Tätigkeit hätte betraut werden können, ist unbeachtlich. Denn § 615 Satz 2 BGB betrifft nicht den arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruch, sondern die Obliegenheit, aus Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) vorübergehend eine nicht vertragsgerechte Arbeit zu verrichten und dadurch einen zumutbaren anderweitigen Verdienst zu erzielen (vgl. BAG 23. Februar 2021 – 5 AZR 213/20 – Rn. 17).
Im Übrigen kann aus § 615 Satz 2 BGB nicht abgeleitet werden, der Arbeitnehmer dürfe auf jeden Fall ein zumutbares Angebot abwarten (so zum inhaltsgleichen § 11 Nr. 2 KSchG BAG 22. März 2017 – 5 AZR 337/16 – Rn. 27). Von der Klägerin hätte deshalb erwartet werden können, dass sie das Angebot der Beklagten zumindest unter dem Vorbehalt einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit annimmt. Sie ist in dieser Hinsicht jedoch untätig geblieben, hat sich nicht auf zum damaligen Zeitpunkt im Intranet der Beklagten ausgeschriebene Stellen beworben, sondern lediglich im späteren Kündigungsschutzprozess ihre unveränderte Weiterbeschäftigung beantragt. Bewerbungen auf ausgeschriebene freie Stellen oder eine Beschäftigungsklage hätte sie aber auch bei Annahme des Angebots der Beklagten unter Vorbehalt in Angriff nehmen können.
ee) Auch die Annahme des Landesarbeitsgerichts, das Unterlassen von Zwischenverdienst sei der Klägerin vorwerfbar, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie kannte die anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit und deren Konditionen und ist vorsätzlich untätig geblieben.“