Der Bundesgerichtshof (BGH) hat zur Frage der „angemessenen Vergütung“ nach § 9 Abs. 1 Nr. 3, 2. Halbsatz AÜG entschieden (BGH, Urt. v. 10.03.2022 – III ZR 51/21, DB 2022, 1125). Wie schon die Vorinstanz gelangt auch der BGH zu dem Ergebnis, dass das durch den ehemaligen Verleiher als Kläger geltend gemachte Honorar diesem nicht zusteht. Damit hat der Kläger nach Einschätzung des BGH im Ergebnis keinen Anspruch auf die von ihm geltend gemachte Vermittlungsprovision.

In den Entscheidungsgründen heißt es:

„bb) Gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 Halbsatz 2 AÜG ist aber Voraussetzung, dass die vereinbarte Vergütung ´angemessen´ ist. Die Vergütungsregelung in § 11 Nr. 5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers genügt diesem Kriterium nicht.

(1) Unter Berücksichtigung des in § 9 Abs. 1 Nr. 3 Halbsatz 1 AÜG enthaltenen gesetzlichen Verbots und des sozialpolitischen Zwecks der gesamten Regelung sind Vereinbarungen zwischen Verleiher und Entleiher unzulässig, die den Wechsel des Arbeitnehmers zum Entleiher verhindern oder wesentlich erschweren. Davon können mithin – obwohl in Halbsatz 2 grundsätzlich erlaubt – auch Vermittlungsprovisionen erfasst sein, die sich der Verleiher für den Fall der Übernahme des Arbeitnehmers durch den Entleiher versprechen lässt, wenn sie geeignet sind, die Übernahme des Arbeitnehmers in ein festes Arbeitsverhältnis durch den Entleiher zu erschweren oder faktisch zu verhindern (Senat, Urteile vom 10. November 2011 – III ZR 77/11, NZA-RR 2012, 67 Rn. 15; vom 11. März 2010 aaO und vom 7. Dezember 2006 aaO Rn. 11; vgl. auch Urteil vom 3. Februar 2003 – III ZR 348/02, BGHZ 155, 311, 314 ff [zu § 9 Nr. 4 AÜG in der Fassung der Neubekanntmachung vom 3. Februar 1995, BGBl. I 158]).

Bei der Beurteilung, ob eine Vergütung ´angemessen´ ist, ist der Zweck der gesetzlichen Regelung in § 9 Abs. 1 Nr. 3 Halbsätze 1 und 2 AÜG in den Blick zu nehmen (Senat, Urteil vom 10. November 2011 aaO Rn. 16).

Danach ist die Übernahme des Leiharbeitnehmers in ein reguläres Arbeitsverhältnis (sogenannter ´Klebeeffekt´) sozialpolitisch erwünscht und damit grundsätzlich ´honorarwürdig´ (Senat, Urteile vom 5. November 2020 aaO Rn. 27; vom 10. November 2011 aaO Rn. 17 und vom 7. Dezember 2006 aaO Rn. 14). Die Vermittlungsvergütung ist teilweiser Ausgleich dafür, dass der ungeplante Wechsel zum Entleiher erhebliche wirtschaftliche Nachteile für den Verleiher bringen kann, da er einen von ihm ausgewählten und bereit gehaltenen, qualifizierten und offenbar geschätzten Arbeitnehmer ´verliert´, wohingegen der Entleiher einen wirtschaftlichen Vorteil erhält, indem er einen Arbeitnehmer einstellen kann, den er zuvor – während der Überlassung – erfolgreich erprobt hat (Senat, Urteil vom 10. November 2011 aaO). Zugleich soll die Berufsfreiheit des Arbeitnehmers, nämlich sein Recht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes (Art. 12 Abs. 1 GG), gewahrt und insbesondere verhindert werden, dass der erwünschte Wechsel in ein reguläres Arbeitsverhältnis durch unangemessene Vermittlungsvergütungen wesentlich erschwert wird (vgl. Senat aaO mwN). Dementsprechend sind nach dem Willen des Gesetzgebers bei der Entscheidung der Frage, ob die Vergütungsvereinbarung zwischen Verleiher und Entleiher angemessen ist, die Dauer des vorangegangenen Verleihs, die Höhe des vom Entleiher für den Verleih bereits bezahlten Entgelts und der Aufwand für die Gewinnung eines vergleichbaren Arbeitnehmers zu berücksichtigen (BT-Drs. 15/1749 S. 29 und 15/6008 S. 11; Senat aaO Rn. 18 mwN).

(2) Auf der Grundlage dieser Maßstäbe hat der Senat das Bruttoeinkommen des Arbeitnehmers bei seinem neuen Arbeitgeber als adäquate Bemessungsgröße für die Vergütung des Arbeitsverleihers im Falle des Wechsels des Arbeitnehmers zum Entleiher angesehen, weil es mit dem wirtschaftlichen Wert des mit dem Wechsel des Arbeitnehmers einhergehenden Nachteils für den Verleiher, des entsprechenden Vorteils für den Entleiher und einer funktionsgleichen Vermittlungsleistung korrespondiert (Urteil vom 10. November 2011 aaO Rn. 21). Hinsichtlich der Höhe hat der Senat Vergütungsklauseln gebilligt, in denen für eine Übernahme nach bis zu dreimonatiger Überlassungsdauer eine Vergütungshöhe von 15 % des Jahresbruttoeinkommens (nebst Umsatzsteuer) beziehungsweise von zwei Bruttomonatsgehältern (aaO Rn. 22; siehe auch Senat, Urteil vom 5. November 2020 aaO Sachverhalt und Rn. 29) vorgesehen waren. Dabei hat er aber klargestellt, dass sich eine solche Vergütung ´noch´ im Rahmen des Angemessenen hält (Urteil vom 10. November 2011 aaO). Eine höhere finanzielle Belastung des vormaligen Entleihers und neuen Arbeitgebers ist mit der sozialpolitischen Zielsetzung des § 9 Abs. 1 Nr. 3 AÜG nicht vereinbar und daher nicht mehr angemessen im Sinne des Halbsatzes 2 dieser Vorschrift.

Demgegenüber ermöglicht es die vom Kläger verwendete Klausel, nach der Bemessungsgrundlage für die Vermittlungsprovision der während der Arbeitnehmerleihe geltende mit der in der Staffel vorgesehenen Stundenzahl zu multiplizierende Verrechnungssatz sein soll, eine höhere Vergütung zu fordern als hiernach zulässig. Dies wird in der Praxis auch häufig der Fall sein, da sich der Verrechnungssatz aus dem dem Arbeitnehmer vom Verleiher zu zahlenden Bruttoarbeitslohn und dem von diesem berechneten Aufschlag für den Verleih (Verleihgebühr) zusammensetzt. Dies zeigt sich erst recht in den Fällen, in denen sich an das Leiharbeitsverhältnis eine Teilzeitbeschäftigung bei dem bisherigen Entleiher anschließt. Denn insoweit würde die verwendete Klausel einen Spreizungseffekt entfalten, der den zukünftigen Arbeitgeber in zusätzlichem Maß von der Einstellung der in der Vermittlung dann besonders teuren Teilzeitkraft abhalten könnte. Dies würde Arbeitnehmer, die aus persönlichen Gründen ihre Arbeitszeit reduzieren wollen (etwa, weil sie Kinder oder pflegebedürftige Angehörige zu betreuen haben), besonders benachteiligen, weil sich ihre Einbindung in ein festes Arbeitsverhältnis für den Entleiher als neuem Arbeitgeber vielfach finanziell nicht mehr lohnen würde. Insoweit handelt es sich – anders als die Revision meint – gerade nicht nur um einen untypischen vom Verwender nicht bedachten Ausnahmefall, der bei der Auslegung möglicherweise außer Betracht zu bleiben hätte, sondern um eine denkbare, nicht als besonders ungewöhnlich anzusehende Entwicklung der tatsächlichen Lebensverhältnisse. Die Gefahr eines Missbrauchs (vgl. dazu zB Kock/Motz, AIP 2021, 19, 24) rechtfertigt keine abweichende Sichtweise. Etwaigen Manipulationsversuchen mit dem Ziel, die Provision gering zu halten, kann im Einzelfall bereits durch Berücksichtigung der von der Vertragslage abweichenden Tatsachen Rechnung getragen werden.

(3) Ungeachtet dessen, dass bereits die in der Klausel vorgesehene Bemessungsgrundlage für die Vermittlungsprovision den Anforderungen des § 9 Abs. 1 Nr. 3 Halbsatz 2 AÜG widerspricht, ist die Bestimmung auch deshalb unwirksam, weil die darin enthaltene Staffelung der Vermittlungsprovision nach der Dauer der Überlassung des Leiharbeitnehmers nicht den vom Senat aufgestellten Anforderungen entspricht. Der Senat hat den oben unter (1) dargestellten Maßstäben weiter das grundsätzliche Erfordernis entnommen, dass die Vergütung nach der Verleihdauer – degressiv – gestaffelt ausgestaltet sein muss, weil sich die in der Verleihvergütung einkalkulierten Kosten des Verleihers für die Auswahl, Gewinnung und Bereithaltung des Leiharbeitnehmers mit zunehmender Dauer der Arbeitnehmerüberlassung amortisieren und der mit dem Wechsel des Arbeitnehmers verbundene wirtschaftliche Nachteil durch die Verleihvergütung fortschreitend kompensiert wird (Urteile vom 5. November 2020 aaO Rn. 29; vom 10. November 2011 aaO Rn. 18 und vom 11. März 2010 aaO Rn. 13 ff). Dabei hat der Senat eine mindestens quartalsweise erfolgende Staffelung – mithin eine solche im Drei-Monats-Rhythmus – als notwendig angesehen (Urteil vom 10. November 2011 aaO Rn. 28).

Diesem Erfordernis wird die angegriffene Klausel nicht gerecht, denn sie sieht zwar eine degressive Staffelung des verdienten Vermittlungshonorars vor, die – entsprechend der Rechtsprechung des Senats – nach einem Jahr vollständig endet. Die vorliegend zur Überprüfung stehende Klausel enthält jedoch eine Degression der Gebühr im Vier-Monats-Rhythmus, was dazu führt, dass eine nach der Senatsrechtsprechung verlangte Degressionsstufe entfällt.

Dies wirkt sich auch in der vorliegenden Fallgestaltung aus. Der Senat hat ausgehend von einer anfänglichen Maximalhöhe von zwei Bruttomonatsgehältern die folgende Staffelung proportional zum Zeitablauf für erforderlich gehalten (aaO Rn. 28): Nach Ablauf von drei Monaten eineinhalb Monatsgehälter, nach Ablauf von sechs Monaten ein Monatsgehalt und nach Ablauf von neun Monaten ein halbes Monatsgehalt. Demgegenüber ermöglicht die in § 11 Nr. 5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers vorgesehene Staffelung unter Berücksichtigung einer von der Revision selbst angeführten monatlichen Arbeitsstundenzahl von 168 in der für den Streitfall maßgeblichen Stufe (mehr als vier bis acht Monate Verweildauer der Arbeitnehmer bei dem Entleiher) eine Vermittlungsprovision in Höhe des 1,19-fachen der im Monat anfallenden Verrechnungssätze (= 200 : 168). Nach den vom Senat aufgestellten Kriterien ist jedoch ab sechs Monaten Überlassungsdauer nur noch ein – regelmäßig über der Verleihgebühr liegendes – Monatsgehalt angemessen im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 3 Halbsatz 2 AÜG. Dass die im Streitfall betroffenen Arbeitnehmer lediglich gut vier Monate bei der Beklagten als Leiharbeiter tätig waren und daher nach den (hinsichtlich der Bemessungsgrundlage ohnehin abweichenden) Maßstäben des Senats eineinhalb Bruttomonatsgehälter als Vermittlungsprovision zulässig gewesen wären, ist entgegen der Ansicht der Revision unbeachtlich. Denn die Beurteilung der Wirksamkeit einer Klausel kann nur einheitlich erfolgen.

(4) Der Kläger wird seinerseits durch die Unwirksamkeit der in Rede stehenden Klausel nicht unangemessen benachteiligt. Dies zeigt sich schon daran, dass er eine ´Ersatzbeschaffung´ für den verlorenen Arbeitnehmer seinerseits auf dem Markt vornehmen wird. Mit Blick auf den wirtschaftspolitisch erwünschten ´Klebeeffekt´ und den Schutz der Berufsfreiheit des Arbeitnehmers lässt sich ein durchgreifender – eine Vergütung nach der Klausel rechtfertigender – Nachteil des Entleihers auch nicht mit der von der Revision angestellten Überlegung begründen, der Arbeitnehmer habe – wofür hier Anhaltspunkte nicht bestehen – möglicherweise schlecht verhandelt. Bei der notwendigen typisierenden Betrachtungsweise handelt es sich hierbei um zu vernachlässigende Ausnahmefälle.

cc) Für eine Anknüpfung des Vermittlungsentgelts an die Verleihgebühr spricht auch nicht, dass diese den Vertragsparteien geläufig ist, während der Verleiher den Arbeitsvertrag zwischen dem Entleiher und dem (früheren) Leiharbeitnehmer naturgemäß nicht kennt, er mithin auf eine Information des (vormaligen) Entleihers angewiesen ist. Etwaigen damit verbundenen Schwierigkeiten ließe sich jedenfalls durch eine vertraglich vereinbarte Pflicht des Entleihers oder des Arbeitnehmers zur Offenbarung begegnen.“