Das Bundesarbeitsgericht hat sich mit der Frage nach dem Bestehen eines Anspruchs auf Annahmeverzug befasst (BAG, Urt. v. 19.01.2022 – 5 AZR 346/21). Diesen Anspruch hat das Gericht im konkret entschiedenen Fall verneint. Dabei stellt das BAG im Wesentlichen auf eine nicht vorhandenen Leistungswilligkeit des klagenden Arbeitnehmers bzw. der klagenden Arbeitnehmerin ab. In den Entscheidungsgründen heißt es:

„c) Das Landesarbeitsgericht ist jedoch zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Klägerin Vergütung wegen Annahmeverzugs bis zum 31. März 2019 verlangen kann. Der Annahmeverzug der Arbeitgeberin war vielmehr bereits ab dem 11. Dezember 2018 ausgeschlossen, weil die Klägerin ab diesem Zeitpunkt – worauf sich die Beklagte berufen hat – nicht mehr leistungswillig war.

21. aa) Nach § 297 BGB kommt der Arbeitgeber nicht in Verzug, wenn der Arbeitnehmer zur Zeit des Angebots oder im Fall des § 296 BGB zu der für die Handlung des Arbeitgebers bestimmten Zeit außer Stande ist, die Leistung zu bewirken. Die Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit des Arbeitnehmers sind vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen müssen (BAG 21. Juli 2021 – 5 AZR 543/20 – Rn. 9; 28. Juni 2017 – 5 AZR 263/16 – Rn. 30). Der Annahmeverzug des Arbeitgebers ist damit ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer nicht leistungsfähig oder nicht leistungswillig ist (BAG 19. Mai 2004 – 5 AZR 434/03 – zu II 2 a der Gründe mwN). Beruft sich der Arbeitgeber gegenüber einem Anspruch des Arbeitnehmers auf Annahmeverzug auf dessen Leistungsunfähigkeit oder -unwilligkeit iSd. § 297 BGB, erhebt er eine Einwendung, für deren Voraussetzungen er als Gläubiger der Arbeitsleistung die Darlegungs- und Beweislast trägt (BAG 21. Juli 2021 – 5 AZR 543/20 – Rn. 11).
22. bb) Der Leistungswille hat sich auf die iSv. § 294 BGB zu bewirkende Beschäftigung zu beziehen (vgl. BAG 21. Juli 2021 – 5 AZR 543/20 – Rn. 14; 22. Februar 2012 – 5 AZR 249/11 – Rn. 21 mwN, BAGE 141, 34). Daher ist die Ablehnung der angebotenen Prozessbeschäftigungsverhältnisse als Servicekraft oder als Zimmermädchen/Frühstückskraft für die Frage der Leistungswilligkeit der Klägerin unerheblich, weil es sich hierbei nicht um die arbeitsvertraglich vereinbarte und zuletzt zugewiesene Tätigkeit als Marketing- und Produktmanagerin handelte. Dies hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt. Auch die Tatsache, dass die Klägerin sich nicht unmittelbar nach dem arbeitsgerichtlichen Urteil im Kündigungsschutzverfahren vom 22. März 2018 auf den dort unter Ziffer 3 ausgeurteilten Weiterbeschäftigungsanspruch berufen hat, stellt kein Indiz für einen mangelnden Leistungswillen ab diesem Zeitpunkt dar, denn der Arbeitnehmer kann auch nach der Beendigung des Streits über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses regelmäßig eine Arbeitsaufforderung des im Annahmeverzug befindlichen Arbeitgebers abwarten (BAG 16. Mai 2012 – 5 AZR 251/11 – Rn. 14 mwN, BAGE 141, 340).
23. cc) Ab dem 11. Dezember 2018 war der Annahmeverzug jedoch wegen des fehlenden Leistungswillens der Klägerin ausgeschlossen.

(1) Die Feststellung der Voraussetzungen des Leistungswillens liegt im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet. Dem Landesarbeitsgericht steht deshalb insoweit ein Beurteilungsspielraum zu. Das Revisionsgericht kann lediglich prüfen, ob das Berufungsgericht von den richtigen Beurteilungsmaßstäben ausgegangen ist, die wesentlichen Umstände berücksichtigt und Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt hat. Eine Aufhebung des Berufungsurteils darf nur erfolgen, wenn eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums durch das Landesarbeitsgericht festzustellen ist (vgl. BAG 24. Juni 2021 – 5 AZR 385/20 – Rn. 19).

(2) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Leistungswille der Klägerin habe über den 10. Dezember 2018 hinaus fortbestanden, hält auch dieser eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Landesarbeitsgericht hat nicht alle für die Beurteilung dieser inneren Tatsache wesentlichen Umstände berücksichtigt.

(a) Es hat angenommen, der fehlende Leistungswille der Klägerin werde nicht dadurch indiziert, dass sie sich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen habe. Das wäre auch im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis bei erheblichen Vergütungsrückständen zulässig gewesen, ohne den Verdacht zu begründen, sie wolle sich zeitweilig oder gar dauerhaft rechtswidrig der ihr obliegenden Arbeitspflicht entziehen.

(b) Diese Würdigung des Tatsachenvortrags ist unvollständig und rechtsfehlerhaft.

(aa) Das Landesarbeitsgericht hat nicht alle relevanten von ihm festgestellten tatsächlichen Umstände berücksichtigt. Es hat außer Acht gelassen, dass die Klägerin zunächst mit Schreiben vom 5. Dezember 2018 ihre Arbeitskraft unter Bezugnahme auf den titulierten, ´notfalls vollstreckbaren´ Weiterbeschäftigungsanspruch angeboten hat, um dann, unmittelbar nach dem darauf erfolgenden Angebot einer Beschäftigung ´aufgrund´ des Titels zur Abwendung der Zwangsvollstreckung im Schreiben vom 10. Dezember 2018, ein Zurückbehaltungsrecht an ihrer Arbeitsleistung geltend zu machen. Schon die Widersprüchlichkeit dieses Verhaltens könnte als hinreichendes Indiz für fehlenden Leistungswillen gesehen werden und hätte vom Landesarbeitsgericht in den Blick genommen werden müssen.

(bb) Das Berufungsgericht hat zudem die fehlende Indizwirkung unzutreffend allein damit begründet, dass die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts ein übliches Vorgehen bei Vergütungsrückständen sei. Für die Annahme eines fortbestehenden Leistungswillens des Arbeitnehmers trotz Zurückbehaltung seiner Arbeitskraft muss jedoch das Zurückbehaltungsrecht auch wirksam ausgeübt werden (vgl. BAG 26. September 2007 – 5 AZR 870/06 – Rn. 33, BAGE 124, 141). Ob dies der Fall war, hat das Landesarbeitsgericht nicht näher geprüft.

(3) Das Berufungsurteil unterliegt deshalb insoweit der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO). Einer Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht bedarf es indes nicht. Da die maßgeblichen Tatsachen festgestellt sind und ergänzender Sachvortrag hierzu nicht zu erwarten ist, kann der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts ist davon auszugehen, dass Ansprüche auf Annahmeverzugslohn ab dem 11. Dezember 2018 wegen des – von der Beklagten eingewandten – mangelnden Leistungswillens der Klägerin ausgeschlossen sind. Die Klägerin hat ein etwaig bestehendes Zurückbehaltungsrecht an ihrer Arbeitsleistung jedenfalls nicht wirksam ausgeübt.

(a) Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nach § 320 BGB wie auch nach § 273 BGB steht unter dem Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und unterliegt dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Der Arbeitnehmer muss dem Arbeitgeber unter Angabe des Grundes klar und eindeutig mitteilen, er werde dieses Recht mit Blick auf eine ganz bestimmte, konkrete Gegenforderung wahrnehmen. Nur so wird der Arbeitgeber in die Lage versetzt, den möglichen Anspruch des Arbeitnehmers zu prüfen und ggf. zu erfüllen (vgl. zu § 273 BGB BAG 19. Januar 2016 – 2 AZR 449/15 – Rn. 52; 22. Oktober 2015 – 2 AZR 569/14 – Rn. 37, BAGE 153, 111; zu § 320 BGB MHdB ArbR/Reichold 5. Aufl. § 41 Rn. 12 mwN).

(b) Diesen Anforderungen genügt das Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 11. Dezember 2018 nicht. Es nennt zwar die vermeintlich rückständigen Ansprüche der Klägerin, verweist dabei aber nur pauschal auf abzuziehende ´auf die Agentur für Arbeit gem. § 115 SGB X übergegangene Ansprüche´, ohne diese jedoch zu beziffern. Das ist unzureichend, weil die Beklagte so nicht in die Lage versetzt wurde, den geforderten Betrag genau zu bestimmen und die Forderung zu erfüllen. Sie war nicht gehalten, von sich aus die Höhe der an die Klägerin gezahlten öffentlich-rechtlichen Leistungen zu ermitteln. Der Anspruchsübergang nach § 115 Abs. 1 SGB X betrifft den Verantwortungsbereich des Arbeitnehmers, der die erhaltenen Leistungen konkret beziffern kann und muss.

(c) Die unwirksame Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts und die aufgezeigte Widersprüchlichkeit ihres Verhaltens bei dem Angebot ihrer Arbeitsleistung sind hinreichende Indizien für fehlenden Leistungswillen der Klägerin bei der Nichtbefolgung der Arbeitsaufforderung ab dem 11. Dezember 2018. Gegen diese Indizien hat die Klägerin nichts vorgebracht, was die aus ihnen folgende Annahme der Leistungsunwilligkeit erschüttern könnte.

(4) Da vorliegend ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht nicht wirksam ausgeübt wurde, kann dahinstehen, ob dies vor einer rechtskräftigen Entscheidung über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses überhaupt möglich ist oder ob im Anwendungsbereich von § 11 KSchG diese Regelung vorgeht. Dafür könnte sprechen, dass ansonsten bei Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts die nach § 11 Nr. 2 KSchG bestehende Obliegenheit des Arbeitnehmers, im gekündigten Arbeitsverhältnis auch eine zumutbare aber ggf. geringer vergütete Tätigkeit vorrübergehend auszuüben (vgl. dazu BAG 17. November 2011 – 5 AZR 564/10 – Rn. 17, 21, BAGE 140, 42), leerliefe.“