Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat – anders als die Vorinstanzen – die auf Entschädigung gerichtete Klage eines abgelehnten Bewerbers abgewiesen (BAG, Urt. v. 31.03.2022 – 8 AZR 238/21). Das Gericht hält das Verlangen des Klägers unter Beachtung der konkreten Umstände des Falles für rechtsmissbräuchlich. Der „Bewerber“ habe eine Absage des potentiellen Arbeitgebers gewissermaßen provoziert.

In den Entscheidungsgründen des Urteils heißt es:

„1. Das Entschädigungsverlangen eines/einer erfolglosen Bewerbers/Bewerberin nach § 15 Abs. 2 AGG kann dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt sein. Rechtsmissbrauch ist anzunehmen, sofern diese Person sich nicht beworben hat, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihr darum ging, nur den formalen Status als Bewerber/in iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, Ansprüche auf Entschädigung und/oder Schadensersatz geltend zu machen (vgl. ua. BAG 25. Oktober 2018 – 8 AZR 562/16 – Rn. 46 ff.; 26. Januar 2017 – 8 AZR 848/13 – Rn. 123 ff. mwN).

a) Nach § 242 BGB sind durch unredliches Verhalten begründete oder erworbene Rechte oder Rechtsstellungen grundsätzlich nicht schutzwürdig. Der Ausnutzung einer rechtsmissbräuchlich erworbenen Rechtsposition kann demnach der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenstehen (vgl. etwa: BAG 25. Oktober 2018 – 8 AZR 562/16 – Rn. 47; 17. März 2016 – 8 AZR 677/14 – Rn. 44 mwN). Allerdings führt nicht jedes rechts- oder pflichtwidrige Verhalten stets oder auch nur regelmäßig zur Unzulässigkeit der Ausübung der hierdurch erlangten Rechtsstellung. Hat der Anspruchsteller sich die günstige Rechtsposition aber gerade durch ein treuwidriges Verhalten verschafft, liegt eine unzulässige Rechtsausübung iSv. § 242 BGB vor (vgl. etwa: BAG 25. Oktober 2018 – 8 AZR 562/16 – aaO; 17. März 2016 – 8 AZR 677/14 – aaO, mwN).

b) Für das Vorliegen der Voraussetzungen, die gegenüber einem Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG die Einwendung des Rechtsmissbrauchs begründen, ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweisbelastet (st. Rspr., zB BAG 25. Oktober 2018 – 8 AZR 562/16 – Rn. 48 mwN). Dieser muss deshalb Indizien vortragen und im Bestreitensfall beweisen, die den rechtshindernden Einwand begründen.

c) Unter diesen engen Voraussetzungen begegnet der Rechtsmissbrauchseinwand nach § 242 BGB gegenüber Ansprüchen aus § 15 AGG auch keinen unionsrechtlichen Bedenken (vgl. hierzu ausführlich BAG 25. Oktober 2018 – 8 AZR 562/16 – Rn. 49 mwN).

2. Danach ist aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falls davon auszugehen, dass das Entschädigungsverlangen des Klägers dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand aus § 242 BGB ausgesetzt ist.

a) Der Begriff der unzulässigen Rechtsausübung ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist in der Revisionsinstanz nur darauf überprüfbar, ob es den Rechtsbegriff selbst verkannt, gegen Denkgesetze, anerkannte Auslegungsgrundsätze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat (vgl. etwa BAG 12. März 2019 – 1 ABR 42/17 – Rn. 47, BAGE 166, 79; 13. Februar 2013 – 7 ABR 36/11 – Rn. 31 mwN).

b) Dieser revisionsrechtlich eingeschränkten Überprüfung hält das Berufungsurteil nicht stand.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung des Anspruchs aus § 15 Abs. 2 AGG mit der Begründung abgelehnt, im Bewerbungsschreiben des Klägers enthaltene Rechtschreibfehler und der Inhalt der Bewerbung, insbesondere die dort enthaltene ungewöhnliche Schlussbemerkung, seien für sich genommen nicht geeignet, die Ernsthaftigkeit der Bewerbung des Klägers auszuschließen. Ein den Mangel der Ernsthaftigkeit indizierendes ´krasses Missverhältnis´ zwischen dem Anforderungsprofil der zu vergebenden Stelle als Bürosachbearbeiter und dem ´Status des Klägers als Oberamtsrat a.D.´ sei ebenso wenig festzustellen.

bb) Diese Würdigung ist nicht frei von Rechtsfehlern. Ihr ist schon nicht hinreichend deutlich zu entnehmen, von welchen rechtlichen Vorgaben das Landesarbeitsgericht für die Prüfung eines etwaigen Rechtsmissbrauchs ausgegangen ist. Jedenfalls lassen seine Ausführungen nicht erkennen, dass es sämtliche Umstände des Falls, insbesondere sämtliche Schreiben des Klägers und auch sein Verhalten im Zusammenhang mit seiner Bewerbung unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Stellenausschreibung umfassend gewürdigt hat.

c) Das Entschädigungsverlangen des Klägers ist – entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts – dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt. Eine Würdigung des Inhalts sämtlicher Schreiben des Klägers und seines Verhaltens im Zusammenhang mit seiner Bewerbung unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Stellenausschreibung ergibt, dass der Kläger es geradezu auf eine Absage der Beklagten angelegt, mithin eine Absage provoziert hat. In Ermangelung von gegenteiligen Anhaltspunkten kann hieraus nur der Schluss gezogen werden, dass es ihm nicht darum ging, die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern dass er mit seiner Bewerbung nur die Voraussetzungen für die Zahlung einer Entschädigung schaffen wollte. Dies kann der Senat auch selbst beurteilen, da insoweit aufgrund des feststehenden Sachverhalts Entscheidungsreife gegeben ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Einer Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht bedurfte es demnach nicht.

aa) Die Rechtsmissbräuchlichkeit des Entschädigungsverlangens des Klägers folgt allerdings nicht allein daraus, dass seine Bewerbungs-E-Mail vom 24. Juli 2019 zahlreiche ins Auge springende Rechtschreib- sowie Grammatikfehler aufweist und eine für ein solches Schreiben ungewöhnliche Wortwahl wie beispielsweise die Formulierung ´[bin] sicherlich nicht klüger als meine Mitbewerbe´ enthält. Denn wie viel ´Mühe´ ein Bewerber sich mit seinem Bewerbungsschreiben und den weiteren Bewerbungsunterlagen gegeben hat, wie ansprechend seine Präsentation ist und wie eindringlich und überzeugend er ein Interesse an der ausgeschriebenen Stelle bekundet hat, mag zwar ein Umstand sein, der für die konkrete Auswahlentscheidung des Arbeitgebers den Ausschlag geben kann. Es existiert hingegen weder ein Erfahrungssatz des Inhalts, dass nur derjenige, der ein solches Bewerbungsschreiben verfasst, an der Stelle interessiert ist, noch der gegenteilige Erfahrungssatz, dass derjenige, dessen Bewerbungsschreiben diesen Vorgaben nicht entspricht, sich nur mit dem Ziel bewirbt, die formale Position des Bewerbers iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG geltend machen zu können (vgl. etwa BAG 26. Januar 2017 – 8 AZR 848/13 – Rn. 136 mwN).

bb) Die Rechtsmissbräuchlichkeit des Entschädigungsverlangens des Klägers folgt jedoch aus seinem Bewerbungsschreiben iVm. seinen weiteren Schreiben sowie seinem Verhalten im Bewerbungsverfahren unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Stellenausschreibung. Eine Gesamtschau all dieser – vor der Absage durch die Beklagte liegenden – Umstände (zu dieser zeitlichen Eingrenzung vgl. BAG 26. Januar 2017 – 8 AZR 848/13 – Rn. 142) ergibt, dass der Kläger eine Ablehnung seiner Bewerbung provozieren wollte mit dem ausschließlichen Ziel, Ansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG geltend machen zu können (vgl. BAG 26. Januar 2017 – 8 AZR 848/13 – Rn. 137).

(1) Der Kläger hat in seiner Bewerbungs-E-Mail vom 24. Juli 2019 sein höheres und oberhalb der Regelaltersgrenze liegendes Lebensalter, von dem ohne Weiteres davon ausgegangen werden kann, dass es sich konkret auch aus den beigefügten Bewerbungsunterlagen ergab, deutlich in den Vordergrund gerückt. So hat er bereits im Eingangssatz mit dem Hinweis auf einen ´Mehrwert- an Lebens,- und Berufserfahrungen´ auf sein höheres Alter angespielt, und dieses auch im Folgesatz mit den Ausführungen zu seiner körperlichen und geistigen Fitness mittelbar angesprochen. Mit seiner folgenden Aussage ´Meine monatliche Höchstverdienstgrenze beträgt pensionsbedingt Brutto 1.600,–€.´, hat er nicht nur erneut den Blick der Beklagten auf sein hohes Alter gelenkt. Diese Äußerung lässt zudem nur den Schluss zu, dass der Kläger nicht an einer Vollzeitbeschäftigung, sondern – sofern überhaupt – lediglich an einer Teilzeitbeschäftigung interessiert sein konnte. Ausweislich der Ausschreibung war die zu besetzende Stelle nach Entgeltgruppe 7 TVöD bewertet. Nach der vom 1. April 2019 bis zum 29. Februar 2020 maßgeblichen Entgelttabelle belief sich das Tabellenentgelt (§ 15 TVöD) in der Stufe 1 für eine Vollzeitbeschäftigung auf 2.598,38 Euro (brutto), und lag damit bereits in dieser Stufe weit über der vom Kläger benannten ´Höchstverdienstgrenze´. Die Stellenausschreibung der Beklagten richtete sich indes – für den Kläger ohne Weiteres erkennbar – nur an bestimmte, an einer Teilzeitbeschäftigung interessierte Bewerber/innen. So heißt es in der Stellenausschreibung unter der Rubrik ´Anmerkungen´ zwar, eine Ausübung der Funktion durch Teilzeitkräfte sei ´grundsätzlich möglich´. Jedoch macht die Verwendung des Adjektivs ´entsprechende´ vor dem Wort ´Teilzeitkräfte´ deutlich, dass nur Bewerber/innen angesprochen werden sollten, die Bedarf an der Vereinbarkeit von Familie und Beruf hatten. Der Kläger hat in seiner Bewerbungs-E-Mail und auch im Verlauf des weiteren Bewerbungsverfahrens allerdings nicht erklärt, dass er aus einem solchen Grund eine Teilzeitbeschäftigung anstrebe. Damit hat der Kläger sich auf die ausgeschriebene Stelle beworben, obgleich er die in der Stellenausschreibung genannten Voraussetzungen für eine Teilzeitbeschäftigung nicht erfüllte. Ob die Vorgaben der Stellenausschreibung hinsichtlich einer möglichen Teilzeitbeschäftigung rechtlichen Bedenken ausgesetzt sind, ist für die Frage eines etwaigen Rechtsmissbrauchs nicht von Belang.

(2) Neben den mit seinem Lebensalter zusammenhängenden Äußerungen hat der Kläger in seiner Bewerbungs-E-Mail vom 24. Juli 2019 lediglich noch ausgeführt, laut seiner ´u.a. Kontaktdaten´ ´Facharbeiter in nahezu allen Verwaltungsangelegenheit´, ´zuverlässig, seriös, flexibel sowie extrem belastbar´ und ´ehrenamtlich Bereich der EU´ tätig zu sein. Damit ist er zwar oberflächlich auf seine Ausbildung und auch auf die verlangte Zuverlässigkeit und Belastbarkeit eingegangen. Mit den in der Stellenbeschreibung genannten Kriterien wie ua. ´sicherer Umgang mit MS Office Produkten, insbesondere Word und Outlook´ und ´Aufgeschlossen für IT-Anwendungen´ hat er sich hingegen überhaupt nicht auseinandergesetzt, und ist auch mit seiner Äußerung zu seiner ´Flexibilität´ allenfalls pauschal auf die geforderte Bereitschaft eingegangen, bei Bedarf außerhalb der üblichen Arbeitszeit Dienst zu leisten und erreichbar zu sein, im Leitungs- und Koordinierungsstab mitzuarbeiten und zu bestimmten Anlässen Dienst- und Einsatzbekleidung zu tragen.

(3) Es kommt hinzu, dass der Kläger seine Bewerbung entgegen der Aufforderung in der Stellenbeschreibung nicht über das eingestellte Online-Bewerbungssystem ´Go4Bund´ unter Verwendung der angegebenen Kennziffer einreichte, sondern unmittelbar an die Adresse ´THW-Presse´ übermittelte, und, nachdem er von der Beklagten unter Angabe entsprechender Daten gebeten worden war, das Online-Bewerbungssystem zu nutzen, prompt und ohne weitere Erklärung zurückschrieb ´sorry mit Ihnen kann ich nicht arbeiter´. Eine Erklärung, dass und warum er keinen Zugang zum Online-Bewerbungssystem herstellen konnte, findet sich dort nicht. Der Kläger hat auch in keiner Weise ein Bemühen zum Ausdruck gebracht, etwaige, mit der Nutzung des Bewerbungssystems verbundene Hürden – etwa durch Inanspruchnahme von Hilfen seitens der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter vom Servicezentrum Personalgewinnung im Bundesverwaltungsamt, deren telefonischer Kontakt in der Stellenausschreibung angegebenen war – zu überwinden. Stattdessen hat er sofort um ´Stornierung´ seiner Bewerbung gebeten, und sich auch dabei, soweit es ihm um die Abstandnahme von der Bewerbung gegangen sein sollte, einer zumindest ungewöhnlichen Ausdrucksweise bedient. Darauf, ob die Beklagte von potentiellen Bewerber/innen zulässigerweise verlangen durfte, ihre Bewerbung/en ausschließlich über das eingestellte Online-Bewerbungssystem ´Go4Bund´ einzureichen, kommt es für die Frage eines etwaigen Rechtsmissbrauchs nicht an.

(4) Bereits der Umstand, dass der Kläger in seiner Bewerbungs-E-Mail auf der einen Seite auf geforderte Qualifikationen und Eigenschaften, wenn überhaupt, weitgehend pauschal und schlagwortartig eingegangen ist, während auf der anderen Seite Gesichtspunkte, die in Zusammenhang mit seinem Lebensalter stehen, breiten Raum einnehmen, und er zudem mit seinen Ausführungen zur ´Höchstverdienstgrenze´ erhebliche Zweifel geschürt hat, ob er in Anbetracht der Höhe seiner Pensionsbezüge bereit wäre, die ausgeschriebene Tätigkeit auch in Vollzeit zu verrichten, lässt den Schluss zu, dass es dem Kläger nicht darum ging, die Beklagte davon zu überzeugen, dass er der bestgeeignete Bewerber war, sondern dass er beabsichtigte, der Beklagten schon nach dem ersten Lesen des Bewerbungsschreibens durchgreifende Gründe für eine Ablehnung seiner Bewerbung zu geben.

(5) Im vorliegenden Verfahren kommt hinzu, dass nach der Stellenausschreibung ausdrücklich ein ´gutes mündliches und schriftliches Ausdrucksvermögen´ zum Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle gehörte. Auch wenn allein aus einer – wie hier – gegebenen Häufung von Rechtschreib- und Grammatikfehlern im Bewerbungsschreiben in der Regel nicht auf eine mangelnde Ernsthaftigkeit der Bewerbung geschlossen werden kann, musste dem Kläger als Dipl.-Verwaltungswirt und Oberamtsrat aD (Bundespresseamt) bewusst sein, dass er sich mit einer schriftlichen Bewerbung, die mit Rechtschreib- und Grammatikfehlern übervoll ist, nicht für die ausgeschriebene Tätigkeit eines Bürosachbearbeiters empfehlen würde. Wenn er es gleichwohl unterließ, entsprechende Fehler möglichst zu vermeiden, kann dies unter Berücksichtigung des gesamten Erscheinungsbildes, welches der Kläger im Bewerbungsverfahren von sich vermittelt hat, nur bedeuten, dass es ihm nicht ernsthaft darum ging, eine erfolgreiche Bewerbung abzugeben. Dies hat der Kläger auch dadurch belegt, dass er sich auf die seinem Bewerbungsschreiben folgende Bitte der Beklagten vom 31. Juli 2019, seine Bewerbung – den Vorgaben der Stellenausschreibung entsprechend – über das bereitgestellte Online-Bewerbungssystem ´Go4Bund´ einzureichen, keineswegs vermittelnd verhalten und etwa um Hilfestellung beim digitalen Zugang oder um Zusendung eines ausgedruckten Bewerbungsbogens gebeten hat, sondern prompt – und dies ohne Anrede und Grußformel – zurückgeschrieben hat, ´sorry mit Ihnen kann ich nicht arbeiter. Bitte stornieren sie meine Bewerbung´. Dadurch hat der Kläger nicht nur einen Mangel an Freundlichkeit offenbart, obwohl die Beklagte diese Eigenschaft im Anforderungsprofil für die Stelle explizit genannt hatte. Er hat zugleich eine mangelnde Aufgeschlossenheit für IT-Anwendungen geradezu ´zur Schau getragen´, obwohl diese Eigenschaft ebenfalls, wie bereits ausgeführt, zum Stellenprofil gehörte.

(6) Ebenso zu berücksichtigen ist auch das weitere Verhalten des Klägers. Zwar hat dieser auf die Mitteilung der Beklagten vom 1. August 2019, sie werde vermerken, dass er seine Bewerbung zurückgezogen habe, per E-Mail – ebenfalls vom 1. August 2019 -, die er an das zuständige Referat beim Servicezentrum Personalgewinnung im Bundesverwaltungsamt übermittelt hat, ausdrücklich sein grundsätzliches Interesse an der Stelle bekundet und um entsprechende Mitteilung an das Technische Hilfswerk bei gleichzeitiger Übersendung seiner Unterlangen gebeten. Die Wortwahl ´grundsätzlich Interesse …´ belegt jedoch, dass der Kläger nicht den Eindruck eines unbedingt interessierten Bewerbers vermitteln wollte, sondern dass es ihm vielmehr darum ging, lediglich den formalen Status eines Bewerbers zu behalten bzw. zu reaktivieren. Dafür spricht auch, dass der Kläger einerseits mitteilte, ihm sei der ´technische Kontakt zur Personalgewinnung´ nicht möglich, er andererseits aber völlig im Dunkeln ließ, worin genau seine Schwierigkeiten bestanden, und dass er insoweit weiterhin keine Hilfestellung erbeten hat.

(7) Nach alledem ergibt eine Würdigung aller Umstände des vorliegenden Falls, dass der Kläger sich bewusst als in wesentlichen Punkten ungeeigneter Bewerber präsentiert hat. Sein gesamtes Verhalten – einschließlich seiner E-Mails – macht deutlich, dass er es geradezu auf eine Absage der Beklagten angelegt, die Absage mithin provoziert hat. In Ermangelung gegenteiliger Anhaltspunkte kann hieraus nur der Schluss gezogen werden, dass es ihm nicht darum ging, die ausgeschriebene Stelle zu erlangen, sondern dass er mit seiner Bewerbung nur die Voraussetzungen für die Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG schaffen wollte.“