Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat einen Anspruch auf Arbeitsentgelt für den Fall verneint, dass die Parteien eines (angeblichen) Arbeitsverhältnisses  einverständlich nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, dagegen die damit verbundene Rechtswirkung nicht haben eintreten lassen wollen; hier handele es sich um ein Scheingeschäft im Sinne von § 117 Abs. 1 BGB (BAG, Urt. v. 14.10.2020 – 5 AZR 409/19).

In den Entscheidungsgründen des Urteils des BAG heißt es:

„I. Die Klage ist unbegründet.

1. Ein Anspruch auf Zahlung von Vergütung folgt weder aus § 611a Abs. 2 BGB iVm. einer Freistellungsvereinbarung noch aus § 615 Satz 1 iVm. § 611a Abs. 2 BGB. Die Klage ist – wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat – nach dem eigenen Vortrag der Klägerin bereits unschlüssig. Der im September 2005 abgeschlossene Arbeitsvertrag ist als Scheingeschäft gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtig.
2. a) Nach § 117 Abs. 1 BGB ist eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, nichtig, wenn sie mit dessen Einverständnis nur zum Schein abgegeben wird. Ein Scheingeschäft nach dieser Bestimmung liegt vor, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, dagegen die damit verbundene Rechtswirkung nicht eintreten lassen wollen (st. Rspr., vgl. BGH 25. November 2008 – XI ZR 413/07 – Rn. 31 mwN; BAG 18. März 2009 – 5 AZR 355/08 – Rn. 12, BAGE 130, 34; ausf. Benecke RdA 2016, 65). Den Parteien fehlt bei einem Scheingeschäft der Geschäftswille (vgl. BGH 18. Januar 2018 – I ZR 150/15 – Rn. 52; BAG 15. November 2018 – 6 AZR 522/17 – Rn. 28, BAGE 164, 168). Wollen die Parteien des „Arbeitsvertrags“ nicht, dass der „Arbeitnehmer“ aufgrund dieses Vertrags überhaupt eine Arbeit zu verrichten hat, beabsichtigen sie nicht, den Eintritt der rechtlichen Verpflichtungen und Folgen der von ihnen abgegebenen Willenserklärungen herbeizuführen, wonach sich eine Seite zur Leistung von Arbeit für die andere Seite verpflichtet und diese ihr als Gegenleistung dafür Arbeitsentgelt zahlen soll (vgl. BGH 28. Juni 1984 – IX ZR 143/83 – Rn. 20). Daher ist ein Arbeitsvertrag als Scheingeschäft nach § 117 Abs. 1 BGB nichtig, wenn zwischen den Parteien bei Vertragsabschluss Einigkeit darüber besteht, dass das vereinbarte Entgelt ganz oder zumindest teilweise nicht als Gegenleistung für die Erbringung einer Arbeitsleistung, sondern aus anderen Gründen gezahlt werden soll und eine Pflicht zur Arbeitsleistung nicht begründet wird (vgl. BAG 15. September 1977 – 2 AZR 348/76 – Rn. 15; Staudinger/Singer [2017] BGB § 117 Rn. 11). Kein Scheingeschäft liegt dagegen vor, wenn es zur Herbeiführung des von den Parteien tatsächlich beabsichtigten Erfolgs der wirksamen Vornahme des betreffenden Rechtsgeschäfts gerade bedarf. Setzt der von den Parteien angestrebte Zweck die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts voraus, spricht dies gegen ein Scheingeschäft (vgl. BAG 15. November 2018 – 6 AZR 522/17 – Rn. 28, BAGE 164, 168). Ein Vertrag ist somit nur dann nach § 117 Abs. 1 BGB nichtig, wenn das Vereinbarte nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien keine Geltung haben soll (vgl. BGH 20. Mai 2011 – V ZR 221/10 – Rn. 6).

Durch Auslegung der Willenserklärungen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls ist gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln, ob Vertragsparteien zur Erreichung ihres Ziels die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts benötigen und es deshalb ernstlich gemeint oder nur zum Schein abgeschlossen ist. Das Ergebnis der Auslegung ist vom Revisionsgericht nur eingeschränkt dahin überprüfbar, ob das Berufungsgericht die Vorschriften über die Auslegung richtig angewandt hat oder ob dabei gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen worden ist, und ob der Tatsachenstoff vollständig verwertet oder eine gebotene Auslegung unterlassen wurde (BAG 22. September 1992 – 9 AZR 385/91 – zu I 2 der Gründe).

1. b) Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält das angefochtene Berufungsurteil stand. Das Landesarbeitsgericht durfte unter Berücksichtigung des Vortrags der Klägerin zur tatsächlichen Handhabung des Vertrags zu dem Ergebnis gelangen, dass zwischen den Parteien bei Vertragsabschluss Einigkeit bestanden hat, das vereinbarte Entgelt werde nicht als Gegenleistung für die Erbringung einer Arbeitsleistung gezahlt und eine Pflicht zur Arbeitsleistung für die Klägerin nicht begründet. Diese hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht selbst vorgetragen, sie habe nie im Betrieb der Beklagten gearbeitet und auch zu keinem Zeitpunkt ihre Arbeitskraft angeboten oder anbieten müssen. Von Anfang an habe sie ihr Gehalt ohne Arbeitsleistung erhalten. Bereits nach ihrem eigenen Vortrag liegt damit ein Scheingeschäft mit der Folge vor, dass ein Anspruch aus einem Arbeitsverhältnis für die begehrte Zahlung ausscheidet. Die Klage ist insoweit unschlüssig.

Entgegen der Auffassung der Revision unterscheidet sich der Streitfall von anderen Konstellationen, in denen das Bundesarbeitsgericht ein Scheingeschäft verneint hat (vgl. etwa BAG 15. November 2018 – 6 AZR 522/17 – Rn. 39, BAGE 164, 168; 18. März 2009 – 5 AZR 355/08 – Rn. 13, BAGE 130, 34; 25. Januar 2007 – 5 AZB 49/06 – betreffend einen Streit über die Zulässigkeit des Rechtswegs; 21. April 2005 – 2 AZR 125/04 – zu II 1 c der Gründe; 10. November 1983 – 2 AZR 317/82 – zu B I 2 der Gründe). Dabei waren jeweils Sachverhalte zu beurteilen, in denen das vereinbarte Arbeitsverhältnis auch tatsächlich vollzogen wurde, was regelmäßig gegen die Annahme eines Scheingeschäfts spricht (Benecke RdA 2016, 65, 69). Im Gegensatz dazu haben die Parteien des Streitfalls die mit einem Arbeitsvertrag verbundenen Verpflichtungen, die nicht nur in der Zahlung von Vergütung, sondern als Hauptleistung in der Erbringung von Arbeitsleistung bestehen, nicht eintreten lassen wollen. Die Klägerin hat nach eigenem Vortrag keine Arbeitsleistung erbracht und die Beklagte hat dies auch nicht eingefordert.

2. Das Landesarbeitsgericht hat frei von Rechtsfehlern angenommen, dass das Scheingeschäft nicht durch eine Bestätigung iSd. § 141 BGB wirksam geworden ist.
3. a) Eine Bestätigung ist erst möglich, wenn die Gründe für die Nichtigkeit des zu bestätigenden Rechtsgeschäfts nicht mehr eingreifen (BAG 30. Januar 2019 – 5 AZR 450/17 – Rn. 53, BAGE 165, 168; MüKoBGB/Busche 8. Aufl. BGB § 141 Rn. 10; Staudinger/Roth [2020] BGB § 141 Rn. 17). Dabei braucht der zu bestätigende Vertrag in seinen Einzelheiten nicht neu erklärt zu werden. Es genügt, dass sich beide Parteien in Kenntnis aller Vereinbarungen „auf den Boden des ursprünglichen Vertrages stellen“ (vgl. BGH 28. November 2008 – BLw 4/08 – Rn. 36). Doch setzt die Bestätigung eines Rechtsgeschäfts den Willen und das Bewusstsein von der Unverbindlichkeit des früheren Geschäfts voraus (vgl. BGH 5. April 2006 – VIII ZR 163/05 – Rn. 19; MüKoBGB/Busche 8. Aufl. BGB § 141 Rn. 14). Erforderlich ist die Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit oder zumindest das Bewusstsein der möglichen Fehlerhaftigkeit. Fehlt dieses Bewusstsein, kann eine Handlung nicht als Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäfts angesehen werden (vgl. BAG 13. November 1975 – 2 AZR 610/74 – zu 4 der Gründe, BAGE 27, 331).

b) Beide Voraussetzungen einer Bestätigung nach § 141 BGB liegen nicht vor. Der Grund für die Nichtigkeit des Arbeitsvertrags aufgrund eines Scheingeschäfts ist bis zum Ende des Vertragsverhältnisses nicht beseitigt worden. Nach eigenem Vortrag hat die Klägerin nie Arbeitsleistung erbracht, weil der beiderseitige Parteiwille nicht hierauf gerichtet war. Weiterhin fehlt es der Klägerin am Bewusstsein der möglichen Fehlerhaftigkeit, denn sie vertritt nach wie vor die Auffassung, es sei ein wirksamer Arbeitsvertrag abgeschlossen worden.“