Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat zu einer rechtlich erheblichen Frage entschieden (BAG, Urt. v. 27.04.2021 – 2 AZR 540/20, NJW-Spezial 2021, 403).

Die Grundsätze der Entscheidung des BAG lauten:

1. Es liegt kein Wertungswiderspruch darin, einem Fremdgeschäftsführer gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG den Kündigungsschutz zu versagen, ihn aber bei der Berechnung nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG miteinzubeziehen (hier: Einbeziehung verneint).
2. Entgegen der Auffassung des Klägers ist es für die Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs in § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG ohne Bedeutung, ob Fremdgeschäftsführer nach § 7 Abs. 1 SGB IV als Beschäftigte angesehen werden und der Versicherungspflicht unterliegen.
3. Der Geschäftsführer einer GmbH wird für diese in aller Regel auf der Grundlage eines freien Dienstvertrags, nicht eines Arbeitsvertrags tätig.
4. Eine Weisungsgebundenheit des GmbH-Geschäftsführers, die so stark ist, dass sie auf einen Status als Arbeitnehmer schließen lässt, kommt allenfalls in extremen Ausnahmefällen in Betracht. Dies würde voraussetzen, dass die Gesellschaft eine – über ihr gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht hinausgehende – Weisungsbefugnis auch bezüglich der Umstände hat, unter denen der Geschäftsführer seine Leistung zu erbringen hat, und die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung durch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen bestimmen kann.
5. Für die Auslegung des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG sind die vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten Grundsätze zum Arbeitnehmerbegriff nicht heranzuziehen.
6. Eine generelle Ausdehnung des Arbeitnehmerbegriffs des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG auf Fremdgeschäftsführer einer GmbH – unabhängig davon, ob ihr Beschäftigungsverhältnis (ausnahmsweise) die Kriterien eines Arbeitsverhältnisses erfüllt – ist entgegen der Ansicht der Revision verfassungsrechtlich nicht geboten.

In den Entscheidungsgründen heißt es im Einzelnen:

„(1) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts liegt kein Wertungswiderspruch darin, einem Fremdgeschäftsführer gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG den Kündigungsschutz zu versagen, ihn aber bei der Berechnung nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG miteinzubeziehen. Dies ist – wie die Normierung einer Wartezeit in § 1 Abs. 1 KSchG – Ausdruck des gesetzgeberischen Regelungskonzepts, das zwischen dem persönlichen und dem betrieblichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes unterscheidet. Auch Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis noch nicht länger als sechs Monate bestanden hat, erhalten keinen Kündigungsschutz und sind dennoch bei der Berechnung der Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG mitzuzählen (vgl. LKB/Bayreuther KSchG 16. Aufl. § 23 Rn. 26; Däubler/Deinert/Zwanziger/Deinert/Callsen KSchR 11. Aufl. § 23 KSchG Rn. 18).

(2) Für eine analoge Anwendung der negativen Fiktionswirkung des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke (vgl. BAG 27. Juni 2018 – 10 AZR 295/17 – Rn. 23, BAGE 163, 160). Der Gesetzgeber hat den Kündigungsschutz für Organvertreter in § 14 Abs. 1 KSchG geregelt und in § 23 KSchG den betrieblichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes bestimmt. Bei Letzterem hat er an den in Rechtsprechung und Lehre entwickelten allgemeinen Begriff des Arbeitnehmers angeknüpft (vgl. Däubler/Deinert/Zwanziger/Deinert/Callsen KSchR 11. Aufl. § 23 KSchG Rn. 18; LSSW/Löwisch 11. Aufl. § 23 Rn. 27).

(3) Entgegen der Auffassung des Klägers ist es für die Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs in § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG ohne Bedeutung, ob Fremdgeschäftsführer nach § 7 Abs. 1 SGB IV als Beschäftigte angesehen werden und der Versicherungspflicht unterliegen (vgl. BSG 8. Juli 2020 – B 12 R 2/19 R – Rn. 14). Die Begriffe „Beschäftigungsverhältnis“ und „Arbeitsverhältnis“ sind nicht identisch (vgl. BAG 26. Mai 1999 – 5 AZR 664/98 – zu III 2 b der Gründe).

2. b) Das Berufungsurteil stellt sich dennoch als richtig iSv. § 561 ZPO dar. Der für das Überschreiten des Schwellenwerts des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG darlegungs- und beweisbelastete Kläger (vgl. BAG 2. März 2017 – 2 AZR 427/16 – Rn. 12 mwN) hat nicht dargelegt, dass es sich bei den Fremdgeschäftsführern um Arbeitnehmer iSv. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG handelt.
3. aa) Der Kläger hat schon keinen Vortrag zum Beschäftigungsumfang der Fremdgeschäftsführer gehalten. Die von ihm geäußerte Rechtsauffassung, beide Geschäftsführer seien nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG bei der Anzahl der Beschäftigten zu berücksichtigen, musste das Landesarbeitsgericht nicht als Tatsachenvortrag dahingehend verstehen, beide Geschäftsführer seien jeweils in Vollzeit für die Beklagte tätig.
4. bb) Der Kläger hat auch nicht behauptet, die Geschäftsführer würden aufgrund eines Arbeitsvertrags iSv. § 611a Abs. 1 BGB bei der Beklagten beschäftigt.

(1) Der Geschäftsführer einer GmbH wird für diese in aller Regel auf der Grundlage eines freien Dienstvertrags, nicht eines Arbeitsvertrags tätig. Auch gegenüber einem Geschäftsführer als freiem Dienstnehmer steht der Gesellschaft ein unternehmerisches Weisungsrecht zu. Eine Weisungsgebundenheit des GmbH-Geschäftsführers, die so stark ist, dass sie auf einen Status als Arbeitnehmer schließen lässt, kommt allenfalls in extremen Ausnahmefällen in Betracht ( BAG 11. Juni 2020 – 2 AZR 374/19 – Rn. 25 mwN). Dies würde voraussetzen, dass die Gesellschaft eine – über ihr gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht hinausgehende – Weisungsbefugnis auch bezüglich der Umstände hat, unter denen der Geschäftsführer seine Leistung zu erbringen hat, und die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung durch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen bestimmen kann ( BAG 21. Januar 2019 – 9 AZB 23/18 – Rn. 24, BAGE 165, 61).

(2) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, ein solcher Ausnahmefall sei vorliegend nicht gegeben, hält sich im Rahmen des den Tatsachengerichten zustehenden Beurteilungsspielraums. Es hat seiner Entscheidung – ohne dass dies von der Revision angegriffen wird – zugrunde gelegt, dass der Kläger solche Umstände zum Vertragsverhältnis der Fremdgeschäftsführer nicht vorgetragen hat.

17. cc) Entgegen der Auffassung der Revision sind für die Auslegung des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG die vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten Grundsätze zum Arbeitnehmerbegriff (vgl. zuletzt EuGH 17. März 2021 – C-585/19 – [Academia de Studii Economice din Bucuresti] Rn. 58 f.) nicht heranzuziehen, unbeschadet der Frage, ob der Kläger hierfür den erforderlichen Tatsachenvortrag gehalten hat.

(1) Der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff ist maßgeblich, wenn eine unionsrechtliche Regelung angewandt oder nationales Recht richtlinienkonform umgesetzt oder ausgelegt werden muss. Er beeinflusst nationales Recht nur dort, wo unionsrechtliche Vorgaben für die Regelungsmaterie existieren ( BAG 27. Mai 2020 – 5 AZR 247/19 – Rn. 15; ErfK/Preis 21. Aufl. BGB § 611a Rn. 20).

(2) Das ist bei den §§ 1 , 23 KSchG nicht der Fall. Das allgemeine Kündigungsschutzrecht ist nicht unionsrechtlich determiniert (vgl. LSSW/Löwisch 11. Aufl. § 23 Rn. 5; EuArbRK/Schubert 3. Aufl. GRC Art. 30 Rn. 4; vgl. auch EuGH 16. Januar 2008 – C-361/07 – [Polier]). Damit verbleibt es beim nationalen Arbeitnehmerbegriff wie er sich aus § 611a Abs. 1 BGB ergibt, denn dieser gilt einschränkungslos, sofern das Unionsrecht nicht betroffen ist (vgl. Sagan ZESAR 2020, 3, 9). Die Ansicht des Klägers, § 17 Abs. 1 KSchG einerseits und § 23 Abs. 1 KSchG andererseits beträfen „sehr wesensähnliche Materien“, so dass ein einheitliches Verständnis des Arbeitnehmerbegriffs geboten sei, übergeht den Umstand, dass die eine Norm unionsrechtlich determiniert ist, die andere aber nicht. Wie der am 1. April 2017 in Kraft getretene § 611a BGB zeigt, hat sich der deutsche Gesetzgeber im Rahmen seiner Normsetzungsbefugnis von einem Arbeitnehmerbegriff leiten lassen, der nicht mit dem unionsrechtlichen Arbeitsnehmerbegriff übereinstimmt.

1. dd) Eine generelle Ausdehnung des Arbeitnehmerbegriffs des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG auf Fremdgeschäftsführer einer GmbH – unabhängig davon, ob ihr Beschäftigungsverhältnis (ausnahmsweise) die Kriterien eines Arbeitsverhältnisses erfüllt – ist entgegen der Ansicht der Revision verfassungsrechtlich nicht geboten.

(1) Die Kleinbetriebsklausel des Kündigungsschutzgesetzes als solche ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. zum Schwellenwert von mehr als fünf Arbeitnehmern BVerfG 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87 – zu B der Gründe, BVerfGE 97, 169; vgl. für die heute geltende Grenze von mehr als zehn Arbeitnehmern LKB/Bayreuther KSchG 16. Aufl. § 23 Rn. 8; LSSW/Löwisch 11. Aufl. § 23 Rn. 6; Schaub ArbR-HdB/Linck 18. Aufl. § 130 Rn. 16; aAKR/Bader 12. Aufl. § 23 KSchG Rn. 19 ff.). Das Gesetz trifft typisierend die Gruppe der schutzwürdigen Kleinbetriebsinhaber (immer noch) mit hinreichender Genauigkeit, ohne dass erkennbar wäre, dass der Gesetzgeber die Verhältnisse mit der von ihm vorgenommenen Grenzziehung gröblich verkannt hätte (vgl. BVerfG 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87 – zu B II 4 b aa der Gründe, aaO).

(2) Eine erweiternde Auslegung des auf „Arbeitnehmer“ abstellenden Gesetzeswortlauts des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG ist verfassungsrechtlich – auch unter Berücksichtigung der sich aus Art. 2 Abs. 1 , Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG ergebenden Grundrechtspositionen des Klägers – nicht geboten.

(a) Bei privatrechtlichen Regelungen, die der Vertragsfreiheit Grenzen setzen, geht es um den Ausgleich widerstreitender Interessen, die regelmäßig grundrechtlich verankert sind. Dem Gesetzgeber, der diese Interessen zu einem gerechten Ausgleich bringen will, ist ein weiter Gestaltungsfreiraum eingeräumt. Eine Verletzung grundrechtlicher Schutzpflichten kann daher in einer solchen Lage nur festgestellt werden, wenn eine Grundrechtsposition den Interessen des anderen Vertragspartners in einer Weise untergeordnet wird, dass in Anbetracht der Bedeutung und Tragweite des betroffenen Grundrechts von einem angemessenen Ausgleich nicht mehr gesprochen werden kann (vgl. BVerfG 29. Juni 2016 – 1 BvR 1015/15 – Rn. 64, BVerfGE 142, 268; 23. Oktober 2013 – 1 BvR 1842/11 ua. – Rn. 70, BVerfGE 134, 204; 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87 – zu B I 3 a der Gründe, BVerfGE 97, 169).

(b) Mit der Festlegung der maßgeblichen Betriebsgröße durch die Zahl der dort vollbeschäftigten „Arbeitnehmer“ hat der Gesetzgeber eine typisierende Regelung getroffen, die den dafür geltenden verfassungsrechtlichen Maßstäben genügt. Jede abstrakte gesetzliche Regelung muss generalisieren. Der Gesetzgeber ist daher insbesondere bei Massenerscheinungen gezwungen, aber auch berechtigt, bei seinen Entscheidungen von dem Gesamtbild auszugehen, das sich aus den vorliegenden Erfahrungen ergibt ( BVerfG 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87 – zu B II 4 a aa der Gründe, BVerfGE 97, 169). Es ist dabei auch unter Berücksichtigung der Grundrechtspositionen der Arbeitnehmer nicht geboten, den Arbeitnehmerbegriff der Kleinbetriebsklausel auf Fremdgeschäftsführer auszudehnen. Die Besonderheiten eines Kleinbetriebs mit wenigen Arbeitnehmern (vgl. BVerfG 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87 – zu B I 3 b bb der Gründe, aaO) werden durch ihre Beschäftigung nicht in Frage gestellt. Die von (Fremd-)Geschäftsführern geleisteten Dienste sind nach ihrer sozialen Typik nicht mit denen eines Arbeitnehmers vergleichbar ( BAG 21. Januar 2019 – 9 AZB 23/18 – Rn. 39, BAGE 165, 61). Anders als beispielsweise Leiharbeitnehmer, die – je nach den Umständen des Falls – bei der Beschäftigtenzahl des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG mitgezählt werden, da sie zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet sind (vgl. BAG 24. Januar 2013 – 2 AZR 140/12 – Rn. 23, BAGE 144, 222), repräsentieren (Fremd-)Geschäftsführer die juristische Person unmittelbar als Arbeitgeber (APS/Preis 6. Aufl. Grundlagen F. Rn. 54).

2. ee) Es sind keine Umstände vorgetragen oder objektiv ersichtlich, die die Annahme rechtfertigten, dass sich im konkreten Fall die Zusammenarbeit der beschäftigten Arbeitnehmer – selbst unter Berücksichtigung der beiden Fremdgeschäftsführer – wesentlich von der in einem typischen Kleinbetrieb unterschiede, dass sich also etwa die Persönlichkeit und der Leistungsbeitrag eines jeden einzelnen Beschäftigten nicht in einer solchen Weise unmittelbar auf das Betriebsklima und die Funktionsfähigkeit des Betriebs auswirkte, wie dies für einen Kleinbetrieb typischerweise anzunehmen ist (vgl. zu mehreren Kleinbetrieben in einem Unternehmen BAG 2. März 2017 – 2 AZR 427/16 – Rn. 28). Auch für eine missbräuchliche, allein auf die Verhinderung des Entstehens allgemeinen Kündigungsschutzes gerichtete willkürliche Ernennung von Beschäftigten zu Fremdgeschäftsführern bestehen keine Anhaltspunkte.“