Berechnung des Zuschusses zum Kurzarbeitergeld im Falle einer Teilzeitbeschäftigung
Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat wie folgt entschieden (BAG, Urt. v. 07.02.2024 – 5 AZR 360/22 [aus den Entscheidungsgründen]):
„(…) Noch zutreffend ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Arbeitgeber werde im Verfahren über die Bewilligung von Kurzarbeitergeld für den Arbeitnehmer treuhänderisch tätig (BSG 25. Mai 2005 – B 11a/11 AL 15/04 R – Rn. 22 mwN; sh. auch LAG Berlin-Brandenburg 26. August 2022 – 12 Sa 297/22 – Rn. 36 ff. mwN). Er muss deshalb die ihm im Rahmen des Verfahrens über die Bewilligung von Kurzarbeitergeld nach § 320 Abs. 1 SGB III auferlegten Pflichten sorgfältig erfüllen sowie wegen der ihm im Arbeitsverhältnis allgemein nach § 241 Abs. 2 BGB obliegenden Rücksichtnahmepflicht (zu deren Inhalt im Einzelnen sh. BAG 23. August 2023 – 5 AZR 349/22 – Rn. 45 mwN) die Interessen der von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer wahren. Verletzt er diese Pflichten schuldhaft, kann der Arbeitnehmer den Ersatz des ihm hierdurch entstehenden Schadens verlangen, § 280 Abs. 1 BGB.
(…) Rechtsfehlerhaft hat das Landesarbeitsgericht aber angenommen, die Beklagte habe bei der Ermittlung des Soll-Entgelts nach § 106 Abs. 1 Satz 2 SGB III eine Pflichtverletzung begangen.
(…) Nach § 106 Abs. 1 Satz 2 SGB III ist Soll-Entgelt das Arbeitsentgelt, das die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall in dem Anspruchszeitraum erzielt hätte, vermindert um das Entgelt für Mehrarbeit. Der Begriff der Mehrarbeit wird in dieser Norm nicht definiert. Deshalb verstößt ein Arbeitgeber nicht gegen Pflichten aus § 320 Abs. 1 SGB III und § 241 Abs. 2 BGB, wenn er den Begriff der Mehrarbeit in § 106 Abs. 1 Satz 2 SGB III so versteht, wie er durch in seinem Betrieb anzuwendende Tarifnormen definiert wird. Nach dem von der Beklagten mit der Gewerkschaft ver.di geschlossenen MTV gilt für Teilzeitbeschäftigte, deren Arbeitsverhältnis wie das der Klägerin vor dem 1. Juli 2001 begründet wurde, die über die einzelvertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinaus geleistete Arbeit als zuschlagspflichtige Mehrarbeit.
(…) Die einzelvertraglich vereinbarte Arbeitszeit beträgt 86 Monatsstunden, sie hat sich nicht nachträglich konkludent auf die von der Klägerin errechneten durchschnittlichen 144,15 Stunden monatlich erhöht.
(…) Arbeitsvertraglich haben die Parteien Arbeit auf Abruf vereinbart und die Dauer der regelmäßigen Arbeitszeit auf 86 Monatsstunden festgelegt. Unbeschadet der von § 12 Abs. 2 TzBfG eröffneten Möglichkeit, diese Arbeitszeit um bis zu 25 % zu überschreiten, kann – wie generell im Arbeitsverhältnis – auch bei Arbeit auf Abruf die vereinbarte Arbeitszeit nachträglich konkludent erhöht werden. Dazu reicht allerdings grundsätzlich allein das Abrufverhalten des Arbeitgebers nicht aus (vgl. BAG 18. Oktober 2023 – 5 AZR 22/23 – Rn. 20, 31).
(…) Selbst wenn ausnahmsweise bei einem das Arbeitsverhältnis langjährig prägenden Abrufverhalten des Arbeitgebers eine konkludente Verlängerung der Arbeitszeit ausnahmsweise allein durch das Abrufverhalten in Betracht käme, wären dafür die Grundsätze heranzuziehen, die der Senat für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu § 4 Abs. 1a EFZG aufgestellt hat, der – ähnlich wie § 106 Abs. 1 Satz 2 SGB III – das ´zusätzlich für Überstunden gezahlte Arbeitsentgelt´ unberücksichtigt lässt. Danach kann einerseits zwar nicht mehr von ´Überstunden´ gesprochen werden, wenn der Arbeitnehmer ständig eine Arbeitszeit leistet, die über seine individuelle Arbeitszeitdauer hinausgeht (BAG 8. November 2017 – 5 AZR 11/17 – Rn. 45 mwN, BAGE 161, 33). Das Landesarbeitsgericht lässt jedoch außer Bedacht, dass der Senat andererseits in diesem Zusammenhang auch betont hat, für den Umfang der individuellen regelmäßigen Arbeitszeit sei auf das gelebte Rechtsverhältnis als Ausdruck des wirklichen Parteiwillens abzustellen (BAG 9. Juli 2003 – 5 AZR 610/01 – zu II 3 c der Gründe). Gelebt aber haben die Parteien ihr Arbeitsverhältnis jahrelang dergestalt, dass sie die über die vereinbarte Arbeitszeit hinausgehende Arbeit entsprechend den tariflichen Vorgaben als Mehrarbeit behandelten und dies gerade auch im Interesse der Klägerin war, weil sie bei dieser Handhabung Mehrarbeitszuschläge erhielt und damit einen höheren Verdienst erzielte.“
