Unterfällt das Insichgeschäft eines Testamentsvollstreckers § 181 BGB?
Ja, das ist durchaus der Fall. § 181 BGB findet grundsätzlich entsprechende Anwendung. Allerdings kommt eine Befreiung des Testamentsvollstreckers vom Verbot des Selbstkontrahierens in Betracht. Siehe dazu etwa OLG Köln, Beschl. v. 05.10.2022 – 2 Wx 195/22 [aus den Entscheidungsgründen]:
„Das Grundbuchamt hat den Umschreibungsantrag zu Unrecht unter Berufung auf § 181 BGB zurückgewiesen.
Zwar ist im Ausgangspunkt zutreffend, dass § 181 BGB grundsätzlich – entsprechend – auf den Testamentsvollstrecker Anwendung findet (allg. Meinung, BGH, Urteil vom 29.04.1959, V ZR 11/58, NJW 1959, 1430; Grüneberg/Ellenberger, BGB, 81. Augl. 2022, § 181 Rz. 3). Indes besteht für den Erblasser die Möglichkeit, den Testamentsvollstrecker vom Verbot des Selbstkontrahierens zu befreien („soweit ihm nicht ein anderes gestattet ist“). Dabei muss die Gestattung nicht ausdrücklich erfolgen; sie kann auch konkludent vorgenommen werden, was der letztwilligen Verfügung im Wege der Auslegung entnommen werden kann, wobei in formeller Hinsicht im Falle eines privatschriftlichen Testaments dessen Vorlage mit Eröffnungsvermerk genügt (Senat, Beschluss vom 21.11.2012, 2 Wx 214/12, FGPrax 2013, 105; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.08.2013, I-3 Wx 41/13, FGPrax 2014, 7). Im vorliegenden Testament hat die Erblasserin zu den Befugnissen des Testamentsvollstreckers keine Ausführungen gemacht. Dennoch ergibt die Auslegung hier eine Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens aufgrund des Umstandes, dass die Erblasserin in der Person des Beteiligten einen Miterben zum Testamentsvollstrecker berufen hat. Der Bundesgerichtshof hat insoweit ausgeführt:
´Wenn ein Miterbe zum Testamentsvollstrecker ohne besondere Beschränkung (§ 2208 BGB) berufen und daher mit der Auseinandersetzung unter den Miterben und mit der Verwaltung des Nachlasses betraut ist (§§ 2203 ff. BGB), besteht zwar in aller Regel ein natürlicher Interessenwiderstreit; in der Berufung durch den Erblasser liegt jedoch ein besonderer Vertrauensbeweis, der grundsätzlich die Annahme rechtfertigt, der Erblasser habe trotz des bestehenden Interessenwiderstreits dem Berufenen in weitem Umfang auch den Abschluß von Rechtsgeschäften mit sich selbst gestattet. Daß überhaupt irgendein Interessenwiderstreit vorhanden ist, macht also das Selbstkontrahieren des Testamentsvollstrecker-Miterben noch nicht unzulässig. Und zwar kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, daß der Erblasser dem Miterben durch seine Ernennung zum Testamentsvollstrecker alle diejenigen Rechtsgeschäfte mit sich selbst vorzunehmen gestattet hat, die im Rahmen ordnungsmäßiger Verwaltung des Nachlasses (§ 2216 BGB) liegen, wobei jedoch an die Ordnungsmäßigkeit strenge Anforderungen zu stellen sind. Insofern besteht ein enger inhaltlicher Zusammenhang zwischen § 181 und § 2216 BGB. Andererseits ist ein Insich-Geschäft des (erbenden oder nichterbenden) Testamentsvollstreckers, das gegen das Gebot ordnungsmäßiger Verwaltung des Nachlasses (§ 2216 BGB) verstößt, selbst dann unwirksam, wenn es etwa einmal vom Willen des Erblassers gedeckt sein sollte; so insbesondere ein Eigenerwerb weit unter Wert, falls nicht etwa ein dahingehendes Vorausvermächtnis vorliegt. Denn jenes Gebot der Ordnungsmäßigkeit als solches kann auch der Erblasser nicht außer Kraft setzen (§ 2220 BGB), seine etwaige Gestattung des Selbstkontrahierens wäre daher insoweit unwirksam, und die Regelvorschrift des § 181 BGB käme wieder (analog) zum Zug.´ (BGH, a.a.O.; zustimmend MünchKomm-BGB/Zimmermann, 9. Aufl. 2022, § 2205 Rz. 89; Grüneberg/Weidlich, BGB, 81. Aufl. 2022, § 2205 Rz. 25).
Dem schließt sich der Senat an. Zudem verweist die Beschwerde zu Recht darauf, dass die Erblasserin einen Verkauf insoweit in den Blick genommen hatte, als es im Testament heißt: ´Der Erlös von dem Verkauf soll wie folgt verteilt werden.´ Anhaltspunkte, die entgegen dem angeführten Grundsatz die Annahme rechtfertigen würden, die Erblasserin habe den Beteiligten als zum Testamentsvollstrecker bestellten Miterben von einem Erwerb durch Selbstkontrahieren ausschließen wollen, sind nicht ersichtlich.
Daraus ergibt sich, dass dem Antrag entgegen der Auffassung des Grundbuchamtes nicht der Umstand entgegengehalten werden kann, dass es sich um ein Insich-Geschäft des Beteiligten handelt.
Vielmehr wird das Grundbuchamt als Ausprägung der Ordnungsmäßigkeit des Geschäfts zu prüfen haben, ob es sich um ein dem Testamentsvollstrecker untersagtes – teilweise – unentgeltliches Geschäft handelt oder nicht (§ 2205 Satz 3 BGB). Dabei gilt Folgendes: Unentgeltlich ist eine Verfügung des Testamentsvollstreckers über einen Nachlassgegenstand dann, wenn dem aus dem Nachlass hingegebenen Vermögenswert objektiv keine oder keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht und er subjektiv das Fehlen oder die Ungleichwertigkeit der Gegenleistung erkannt hat oder bei ordnungsgemäßer Verwaltung hätte erkennen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 24.02.2016, IV ZR 342/15, NJW-RR 2016, 457). Solche (negativen) Tatsachen lassen sich im Grundbuchverfahren allerdings in der Regel nicht in der Form des § 29 Abs. 1 GBO beweisen. In diesen Fällen wird der Nachweis auch im Freibeweisverfahren zugelassen (vgl. Demharter, GBO, 32. Aufl. 2021, § 52 Rn. 23 f.). Hier bietet sich in diesem Zusammenhang eine Prüfung auf der Grundlage einer Würdigung des eingereichten Wertgutachtens an.“
